研究参考,中国发展研究基金会研究参考第

国外 5
6号(总229号) 2019年4月19日 跨境数据流动与中美经贸争端 内容摘要:2019年3月11日,中国发展研究基金会举办“跨境数据流动与中美经贸争端”研讨会。
来自国务院发展研究中心、国家统计局、商务部研究院、国家工业信息安全发展研究中心及对外经济贸易大学的多位专家学者,就各国在数据监管的实践、世界数字服务贸易发展趋势以及中美争端等问题,展开了深入的讨论。
本期文章为此次研讨会的专家观点综述,供相关部门研究参考。
关键词:跨境;数据流动;中美;经贸;争端 跨境数据流动与中美经贸争端
一、世界各国数据监管的实践分享程度与隐私保护。
国家统计局国际统计信息中心主任王军分享了其参加G20数据分享会议等国际会议的体验,他认为欧洲的数据分享更加彻底,欧洲的数据分享正在向颗粒数据(稍微加工的原始数据)发展,并且在某些核心领域已实现了颗粒数据分享。
相较于美国只分享已有数据而不分享算法或原始数据,欧洲的数据分享标准更高。
王军指出,中国当前在跨越部门,甚至在部门司局之间的分享程度还远远不够。
国家工业信息安全发展研究中心信息政策所高级工程师殷利梅指出,欧盟在去年出台的《非个人数据自由流动框架条例》中规定了消除非个人数据在存储和处理方面的地域限制,进一步完善了欧洲单一市场。
国务院发展研究中心创新发展研究部研究员吕薇认为,欧洲对于个人敏感数据和个人隐私的保护更加严格。
相较而言,中国公民保护个人隐私的意识以及政府在对个人信息搜集的管理方面还比较落后。
治理规则的比较。
李俊指出,数据是重要的公共资源,在新的时代成为新的生产要素。
吕薇认为,近年来出现的事故给各国敲起警钟,各国的数据管理开始严格。
当前欧洲实行“长臂管辖”原则,对数据的境外流动进行场地管辖,美国目前也开始实施这一原则。
李俊认为,美国的数据流动相对比较开放是由于其在数字技术方面有优势,因此可以实行更高的标准。
殷利梅指出,美国在数字经济领域的强大优势使其可以通过“长臂管辖”这种方式将执法权延伸到境外,最典型的就是《澄清境外数据的合法使用法案》(ClarifyLawfulOverseasUseofData,CLOUD)法案,这一法案与美国对外推动的亚洲太平洋经济合作组织(Asia-PacificEconomicCooperation,APEC)机制下的跨境隐私保护规则相配合,可以形成全球范围内的数据监控网络。
而欧盟实行的《一般数据保护条例》也为欧洲筑起强大的数据保护之盾。
数据存储本地化的要求。
殷利梅指出,对于跨境数据自由流动的
1 限制通常为数据本地化的措施,但是各国对数据本地化有不同层次的理解。
一是数据要存储在当地,而且对跨境提供是有限制的,最典型的像中国、俄罗斯。
二是要求在当地有数据备份,对于跨境提供部分限制,比如印度。
三是要求特定类型的数据存储在境内,比如沙特阿拉伯和澳大利亚。
不同情况下对数据本地化存储有不同的理解,各国的政策和举措也是不太一样的。
对外经济贸易大学中国WTO研究院院长助理周念利教授认为,数据存储本地化有利于保护国内相关产业,但可能会影响外国投资决策,损失消费者福利,形成贸易转移效应。
维护网络主权是各国的共同主张。
各国对于数据跨境流动的定义和管理不同,是因客观条件和发展水平制约形成的差异。
吕薇认为,各国对于数据跨境流动的定义和管理不同,客观条件和发展水平的差异,不代表中国管理最严格或者最不好。
当前各国对于数据流出的管理都较严格。
她指出,各国情况不同,数据跨境流动管理要结合产业的特点和发展水平来看。

二、服务贸易框架下的数字经济发展动向各国在经贸多边及双边谈判中,越来越多地纳入了数据交易流动问题。
周念利认为,传统的贸易和投资规则对于以数字方式开展的服务具有自动适用性,在一套自由贸易协定(FreeTradeAgreement,简称FTA)框架当中,自然地涵盖于传统的跨境服务贸易章和投资章之中,也可以再专门设置数字贸易章。
李俊认为,国家间共享数据的诉求,会在自由贸易协定,亚洲太平洋经济合作组织、经济合作与发展组织(OrganizationforEconomicCo-operationandDevelopment,简称OECD)等层面开展。
吕薇指出,中美双边投资协定(BilateralInvestmentTreaty,简称BIT)谈判的重点,曾经包括如何定义信息基础设施和数据跨境流动能否在境外存储。
数字贸易的新发展趋势。
周念利认为,信息通信技术行业发展日新月异,难以充分预见未来发展趋势。
吕薇指出美国之前实行“网络中性”,大公司与小公司平等竞争,但现在看来,大公司与小公司是
2 不一样的,因此逐渐取消了“网络中性”的概念。
王军介绍欧洲已经开始对数字经济征税。
殷利梅指出在G20机制下,在尊重适用于国内和国际的隐私和数据保护法律框架的同时,支持信息自由流动;APEC已经达成了跨境隐私保护规则(CrossBorderPrivacyRules,简称CBPR)跨境隐私规则,但目前加入这一规则的国家和地区较少,因此要把这个规则推下去还有很长的一段路要走。

三、中美贸易战背景下的数据流动规则美式模板的核心、演进阶段和核心诉求。
周念利认为,为促进具有比较优势的可数字化产业的发展,美国从双边和多边谈判入手,构建了一系列符合自身利益诉求的数字贸易规则,进而将该规则的集合——“美式模板”拓展至全球范围。
综合彰显美国意志及包含数字贸易规则的国际贸易协定来看,“美式模板”的输出过程具有渐进的特征,其主要经过了三个版本的演变。
首先,1.0版本为美韩两国的美韩自由贸易协定(UnitedStates-KoreaFreeTradeAgreement,简称KORUS),在此之前仅有一些强制性的输出贸易规则;随后,美国主导了跨太平洋伙伴关系协议(Trans-PacificPartnershipAgreement,简称TPP、服务贸易协定(TradeinServicesAgreement,简称TISA)及跨大西洋贸易与投资伙伴协议(TransatlanticTradeandInvestmentPartnership,简称TTIP)等贸易协定的谈判,将其对数字贸易的基本诉求逐渐输入2.0版本的数字贸易规则中;特朗普继任后,美国积极的和加拿大、墨西哥推行美国-墨西哥-加拿大协议(UnitedStates–Mexico–CanadaAgreement,简称USMCA),对TPP框架下的数字贸易规则进行了深化处理,又引入了新规则。
因为USMCA协定只是美、墨、加三方妥协的产物,美方的利益诉求未完全得以施展,只能称之为2.5版本。
在三个版本的代表自由贸易协定中,“美式模板”的核心数字贸易规则主要体现在两方面,其一是数据跨境流动规则,其二是美式数据存储非本地化规则,这两类规则也同样具有不断升级的发展演变特征。
周念利将较高标准的贸易规则界定为第二代规则,认为其关键诉
3 求主要是以下六个方面:一是力推“跨境数据自由流动”和“数据存储非强制当地化”;二是倡导可传输的数字产品永久免关税待遇;三是明确传统贸易投资规则对数字服务的适用性;四是推崇“网络开放”和“技术中立”原则;五是禁止以“开放源代码”作为市场准入的前提;六是既有数字服务贸易规则对新服务的自动适用性。
如何看待和应对美国数据跨境流动规则的诉求。
周念利对跨境数据传输规则在三代“美式模板”中的演进升级进行了归纳和梳理。
在1.0版的“美式模板”中,美韩FTA第一次提及“跨境数据联动”,但这只是一个简单的倡议,并不具备强制性和高水平性。
在2.0版的“美式模板”中,TPP框架的内容非常详实,而且由于发展中经济体的存在,关于数字贸易的规制整体相对温和,特别是第一条强调了各成员方的自主性,第三款规定了公共政策目标的例外情形。
而2.5版的USMCA直接剔除了TPP中的第一款,在强调“保证数据的跨境自由流动”的同时也保留了TPP中第三款的豁免条款,较前两个版本更具有犀利性,约束力也更强。
对于中国如何对接TPP版中数据跨境流动规则的问题,周念利认为,在满足以下两个前提的情况下,中国可以接受和合理利用相关规则:其一是对“公共政策目标”作出合理界定;其二是从监管技术上进行改进,尝试对数字进行分类以区分流动性数据和非流动性数据。
只有如此,才可以在数据分类、分级的基础上,将公共政策目标作出有利于中国的界定,从而部分对接TPP版本中的美式数据跨境流动规则。
如何看待和应对美国数据存储非强制本地化规则的诉求。
相同地,美国数据存储非强制本地化规则同样经过了发展演变的历程。
周念利指出,在1.0版本的“美式模板中”,KORUS并未提及数据存储非强制本地化的诉求。
美国第一次提出该诉求是在TPP框架中,它强调和认可每个成员的政策自主性,要求各成员方最好不要以存储本地化作为开展业务的前提条件,同时也规定了公共政策的豁免条款。
而2.5版的USMCA又删除了关于“自主性”和“公共政策豁免”
4 的条款,只保留了最犀利的强制要求,足以可见该版本中数字存储非强制本地化规则的强制力。
对于中国如何应对数据存储的美式规则,周念利建议要从以下两个维度进行:一方面,要真正夯实维护经济安全的制度和技术。
中国的《网络安全法》、《电信管理条例》以及人民银行部门规章法规中都存在数据存储本地化的规定,但数据存储技术比存储地点更能保证数据安全,本地存储最关键的影响是确认法律管辖权。
但若中国国内没有与之配套有效的数据保护法律,效果也会大打折扣。
故而,只有真正夯实维护经济安全的制度和技术基础,才能真正实现数据存储到本地保证数据安全的目的。
另一方面,要把握信息和通信技术(InformationandCommunicationTechnology,简称ICT)产业对外开放的合理节奏。
数据存储本地化可以为本国的服务业开放预留关键的缓冲空间,可以在数据安全和服务贸易领域为东道国保留重要的政策主动权,但也会产生不容忽视的负面影响。
因此,不应推行全面的数据本地化政策,可针对关键领域或部门做出数据本地化规定,另外要利用本地化政策扶持新兴信息技术产业发展,在提出本地化要求的同时加大信息通讯服务领域的对外开放力度,降低外商投资成本。
对中美贸易谈判的预估和华为案的见解。
殷利梅认为,贸易战从长远来看具有一定长期性和复杂性,美国对中国数字经济的制衡措施也是多变和反复的,需要做好持久战的准备。
周念利认为,现在中美要在WTO框架下对数字贸易内涵的界定进行谈判。
若只将数字贸易界定为服务贸易,会导致只有美国的进攻利益而没有中国的进攻利益。
目前有这样一种可能性,中美在WTO框架下对数字贸易做一个比较宽泛的界定,基于电商平台买卖的货物,包括跨境电商也会涵盖在数字贸易规制的范围内。
对于华为案应援引数字贸易还是货物规则,专家有不同的意见。
周念利引用美国国际贸易委员会(UnitedStatesInternationalTradeCommission,简称USITC)的“数字贸易”定义:一是数字化产品贸易,如游戏、音乐、电子书等;二是搜索引擎;三是社交媒体,如
5 社交网络网站、用户评价网站等;四是基于云计算的各种服务,如电子邮件等。
此等数字贸易的定义聚焦于服务部分,偏重于将数字贸易归为服务贸易的组成部分。
因此,美国关于数字贸易的定义较为狭窄,排除了大部分的实体商品贸易。
周念利指出,若严格按照美国商务部经济分析局的建议,华为相关信息基础设施、硬件的输出应当属于货物贸易范畴。
王军认为,国际规则中还没有完整的条文对数字贸易壁垒加以规定,但各国在实践中有对数字贸易的基础设施设置准入壁垒的趋势。
吕薇指出美国对华为的限制行为可以理解为关键信息基础设施准入壁垒的一例。

四、政策建议保证国家对于数据的管辖,维护国家主权。
李俊指出,在数据主权方面应当原则性和灵活性相结合。
数据来源一方应当拥有数据存储和调阅的主权,数据流动时则需要具体问题具体分析。
王军提出,国家对数据应建立区分机制,针对不同类型的数据实施不同强度的管辖。
例如商业数据和公开数据、颗粒数据和加工数据,脱敏数据和公共数据等等。
吕薇指出各国对网络数据拥有主权,有权根据国情实施管理。
要对于重要数据的界定更加清楚明晰,真正做到能够落地执行,并不断修缮相关法律。
加大信息基础设施投入,完善关键信息基础设施的明确规定。
王军认为我国应当把信息基础设施列为关键基础设施,短期加大投入换来长期的稳定和发展。
吕薇指出要明确定义信息基础设施,在双边协定中才能有效约束双方行为。
提高执法水平,保障网络安全。
吕薇提出,在贸易谈判中应重视保障隐私和敏感数据。
一方面根据国家产业结构和贸易诉求将数据的流动纳入贸易条约,另一方面要严格区分公共数据和公民个人数据,保护公民隐私。
与会专家表示《网络安全法》释法工作正在进行中,要与国际接轨,对于不同类型数据的存储和传输规定更加严格、清楚。
网络信息安全领域,管制要形成明确清单。
王军提出,准入的限制越少越好,列明信息管制准入清单能够形成最有效、对等的制约。

6 对于已经准入的信息可以进行跟踪管理。
中国可以更多的参与制定数字贸易的国际治理规则,结合已有经验反映企业诉求,在机制方面的制定和落实领先其他国家。
李俊指出,信息准入应当在维护公共利益的基础上,最小限度的阻碍数据的流动,尽量减小对贸易、经济发展的损害。
完善国内数据的分享机制,实现跨部门共享。
王军提出,在达成国际信息交流规则之前,国内应当首先完善数据分享机制。
一方面是各部门之间达成数据共享,另一方面是政企之间的信息传递。
尤其是对于学术、创新具有重要意义的信息和数据应当全面公开。
李俊认为隐私数据可以纳入负面清单,绝大部分数据公开,有利于国际合作和内部交流发展。
放开关系到创新和科研能力的境外网站访问,改善营商环境。
李俊认为,设置认证机制为开放型经济研究取得更大权限的信息自由,清除部分层面的数据流动障碍,使机构和企业及时获取国内外数据,能够为国际经济交流发展提供更大动力和便利。
结合优势,在数字贸易的国际治理规则上做出更多贡献。
王军指出中国在数字服务方面的优势在于大企业和支付方面的领先性,以及庞大的数据资源。
李俊认为,人工智能、工业互联网、物联网等等都是未来技术变革的方向。
中国应当思考结合本身的数据资源优势,与美国在内的先进国家开展数字产业方面的合作,获取领先技术以实现共赢。
(中国发展研究基金会张纯李帆整理)
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