录用稿件，非最终出版稿
论电子商务平台的安全保障义务及其相应责任
魏露露*
[摘要]向电商平台施加对消费者的安全保障义务，并要求其承担“相应责任”是我国《电子商务法》第38条的主要突破。
38条第二款打破了第一款的技术逻辑下平台责任的“避风港”规则的限制，引入了保护消费者生命健康权这一社会逻辑，大大提升了消费者保护的力度。
电商平台的安全保障义务内容应当分为对平台内经营者信息的审核义务和对线下侵权行为的管控义务。
在平台内经营者直接侵权造成消费者损害的情况下，依据前一义务内容，电商平台可能承担连带责任、按份责任；依据后一义务内容，电商平台可能构成连带责任或者补充责任。
安保义务条款的激活首先需要政府主管部门通过制定如平台“实践准则”的方式明确安保义务的具体内容，既作为电商平台合规的指引，同时明确电商平台就安保义务的举证责任的内容和范围。
[关键词]平台责任；安全保障义务；消费者生命健康权；“社会+技术”逻辑；合规 CivilLiabilitiesofE-CommercePlatformbasedontheDutyofCare Abstract:ThemainbreakthroughofArticle38ofChina's"E-CommerceLaw"isthenewdutyofcareofmerceplatformsandthe"correspondingliabilities"whentheyfailtofulfillthedutyofcare.ThesecondparagraphofArticle38esthelimitationofthe"safeharbor"ruleforplatformliabilityunderthetechnicallogicprovidedinthefirstparagraph,andintroducesasociallogicforprotectingconsumers'righttolifeandhealth,whichgreatlyenhancesthecapacityofplatformliabilityregimeforconsumerprotection.Thedutyofcareofmerceplatformshouldbeunderstoodasincludinganobligationtoreviewtheinformationsubmittedbyoperatorsinmerceplatformsandanobligationtoremotelyinterfereinofflineinfringements.Whenoperatorsinmerceplatformsdirectlyinfringeintoconsumers’righttolifeandhealthandcausedamage,intheformercase,merceplatformsmaybearjointorproportionalliability;inthelattercase,merceplatformsmaybeimposedofjointorsupplementaryliability.Theapplicationofthenewdutyofcareclausefirstrequirespetentauthoritiestoclarifythespecificcontentofthedutybyformulatingrulessuchasplatform"practicecode",whichnotonlyservesasaguidetothepliance,butalsogivescertaintytothecontentofplatforms’burdenofproof.KeyWords:Platformliability;Dutyofcare;Consumers’righttolifeandhealth;“Social-technological”logic;Compliance
1 录用稿件，非最终出版稿
一、问题的引出 电子商务是我国较早较快发展的互联网商业应用，电商平台通过线上信息渠道（平台）组织和调度线下商品和服务，实现线上与线下融合，催生了平台经济、共享经济。
1然而，电商平台带来的不仅是传统生产和消费模式的颠覆式创新，分享经济的兴起也在挑战现有的消费者权益保护法律框架的有效性，造成消费者风险以及消费者权益法律保护的弱化，主要体现在两个方面。
第
一，电子商务中的C2C模式使非专业的个人成为生产和销售商品或服务的经营者，一定程度上失去了消费者权益保护法直接适用的条件。
经营者的消费者权益保护义务是建立在商品或服务经营者的强势和专业地位基础之上，如果经营者也属于自然人，利用个人的闲置资源和零碎时间提供服务，甚至不以营利为目的，如共享民宿、顺风车等模式，此时经营者与消费者相比，并不具有实质上的强势地位，甚至是否属于“经营者”也需进一步论证。
2而各国的《消费者权益保护法》均建立在“经营者-消费者”的二元主体关系结构之上。
第
二，面对新兴的电子商务，尤其是C2C模式的分享经济，消费者并不具备充分的风险预判能力、经验，由于法律的缺失和不确定也无法形成合理的权利预期。
欧盟2016年的一份关于协同平台使用者的调查报告数据显示，有41%的听过或者访问过协同平台的受访者不清楚当商品或者服务出现问题时应该由谁来负责。
3国内的情况也不例外，消费者对于线上商品或者服务的信息往往并不充分知情。
4电子商务是在对消费者保护不足的环境下发展起来的，从侧面反映出高效、便利、低价甚至分享的体验是电子商务吸引消费者的重要原因，质量与安全问题并未成为消费者的首要关注。
5但是，以两起滴滴打车平台发生的年轻乘客遇害案为标志，C2C模式的安全隐患逐渐被社会所重视。
无论从信息技术能力和对碎片化资源的组织能力，还是从市场与经济实力来看，相对于平台内商家和消费者，大型的电商平台都处于核心和优势地位。
6因而向电商平台施加针对消费者的安全保障义务（简称“安保义务”），并对商品或服务提供者对消费者造成的侵害承担侵权责任，构成我国《电子商务法》第38条的主要内容。
但是，关于38条的 1*基金项目：博士后科学基金“风险预防原则下的网络平台责任法律制度研究”（项目批准编号：2019M650448）。
*魏露露，女，河南洛阳人，北京航空航天大学法学院博士后。
研究方向为网络法。
联系邮箱：sophiaway1216@,联系电话：.hBuschetal.TheRiseofPlatformEconomy:ANewChallengeforEUConsumerLaw?
[J].JournalofEuropeanConsumerandMarketLaw,2016
(1).胡凌.“非法兴起”:理解中国互联网演进的一个视角[J].文化纵横,2016
(5):120-125.2例如欧盟委员会授意下在2016年进行的一份关于“协同平台使用”的调查报告数据显示，9%的有访问记录的受访者仅在协同平台上提供过一次服务（once），18%的有访问记录的受访者只间或（asionally）提供服务，如几个月一次；而只有5%的受访者持续性地（regularly）通过协同平台提供服务。
前两类用户很难归入“经营者”的范畴。
参见Eurobarometerstudy,‘Theuseofcollaborativeplatforms’[2016]ec.europa.eu/COMMFrontOffice/PublicOpinion/index.cfm/Survey/getSurveyDetail/instruments/FLASH/surveyKy/21123参见Eurobarometerstudy,‘Theuseofcollaborativeplatforms’[2016]ec.europa.eu/COMMFrontOffice/PublicOpinion/index.cfm/Survey/getSurveyDetail/instruments/FLASH/
surveyKy/2112.4.4网购实体店同款电视便宜一千多？你买的可能是“电商专供”低配版，/eastday/13news/auto/news/china/20180606/u7ai7785921.html；电商专供藏猫腻怎么回事？为什么这么便宜？存在哪些问题？5MarieJullSorensen.PrivateLawPerspectivesonPlatformServices[J].JournalofEuropeanConsumerandMarketLaw,2016,5
(1):15-19.6根据《电子商务法》的规定，电子商务平台是指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的法人或非法人组织”。
参见《电子商务法》第九条。
因而，传统的线上购物网站如京东、天猫、淘宝，以及新型的分享经济平台如滴滴平台、爱彼迎等都属于电商平台，均在本文讨论范围之内。
2 录用稿件，非最终出版稿 理解和适用还存在很大的争议。
38条一二款分别规定了两种不同的电商平台的归责路径，如何理解这两种路径背后的平台规制逻辑转变，以及电商平台新型安保义务的内容及其相应责任的责任形态是本文讨论的重点。
二、技术逻辑下的平台责任归责与豁免 提供链接、缓存、信息定位、存储和发布服务等的各类互联网服务提供者（ISPs）是支撑互联网架构得以运行的核心技术主体。
且在早期的互联网发展过程中，为了促进互联网技术的发展，针对线上不良信息内容，政府采取“规制遵循技术”的逻辑，保持规制宽容，直接体现在网络服务提供者对于用户的直接侵权行为承担有限的安全保障义务，并适用过错责任。
代表立法例主要有两大类：代表侵权责任“完全豁免”的美国1996年《通讯净化法案》（CDA）第230条的“好人法”（GoodSamaritanlaw），和代表侵权责任“有限豁免”的1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条，欧盟2000年《电子商务指令》第12-14条，以及吸收2010年《侵权责任法》第36条第
二、三款的中国《民法典》第1195条第
一、二款和第1197条等。
7 根据第一种立法例CDA“好人法”的规定，任何交互计算机服务的提供者或者用户不应当被当做其他内容提供者的出版者或者发言者，8同时，任何交互计算及服务提供者不应当因为出于善意而自愿采取的限制淫秽色情、暴力、诽谤等不良信息发布的措施而承担民事责任。
基于此，网络信息服务提供者被完全豁免了侵权法中过错责任原则下的针对他方实施侵害的安全保障义务，属于完全的责任“避风港”。
9而发轫于数字版权领域的“通知-删除”规则是对CDA的完全责任豁免制度的例外规定，确立了针对中立信息技术服务商的版权侵权责任的“有限豁免”制度，以利用网络服务提供者的信息“守门人”地位，打击侵犯版权、人格权等线上有害信息内容。
从适用主体来看，该责任豁免规则仅适用于中立技术服务提供者，如DMCA中豁免数据传输、路由与连接服务，系统缓存，信息储存，和信息定位服务四类服务，10欧盟《电子商务指令》将“通知-删除”义务扩展至版权侵权之外的一般内容侵权领域，并豁免被动传输（mereconduit）、缓存（caching）和信息托管（hosting）三类服务；11同时，该指令第15条明确禁止欧盟成员国向网络服务提供者施加事前的一般性内容审查义务。
我国《民法典》第1195条第
一、二款和第1197条、《电子商务法》第38条第一款、《消费者权益保护法》第44条第二款分别确立了网络服务提供者对于用户造成的侵权的“避风港”规则和“红旗”规则，12是直接借鉴的版权领域的网络平台责任豁免机制，13但责任豁免并非技术逻辑的全部内容。
技术逻辑塑造的网络服务提供者的责任豁免机制主要内容可以从以下三个方面理解：第
一，“通知-删除”义务是对网络服务提供者的安全保障义务的有限回归。
14该安保义务的内容仅限定在事后的及时处理，防止危害进一步扩大，即网络服务提供者在知道（如接 747U.S.C.§230(c)
(2).847U.S.C.§230(c)
(1).9BenjaminC.Zipursky.ThinkingintheBoxinLegalScholarship:TheGoodSamaritanandLibel[J],66J.L.Educ.55(2016)Availableat:.fordham.edu/faculty_scholarship/897)55.1017U.S.C.Section512(a)-(d).11Directive2000/31/ECofTheEuropeanParliamentandofTheCouncil,Article12-14.12《电子商务法》第38条第一款规定“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
”该条款与《民法典》第1197条、《消费者权益保护法》第44条第二款一致。
13杨立新.民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视[J].法学论坛,2019
(3)：89-100.14周友军.论网络服务提供者的侵权责任[J].理论探究，2010
(3):56-58.
3 录用稿件，非最终出版稿 到侵权通知）或应当知道（侵权事实如此明显如“红旗”一般无法忽略）具体侵权事实存在时，仅需采取必要措施（如删除、屏蔽、断开链接等）制止侵害，而无需承担事前的安全保障义务，无需主动发现侵权事实。
第
二，针对网络服务提供者的共同侵权，适用“知道或应当知道”的过错归责原则。
“避风港”规则往往被塑造成平台责任的豁免机制。
15而我国立法旗帜鲜明地兼顾了硬币的另一面：网络服务提供者与直接侵权的用户构成共同侵权的过错归责机制。
网络服务提供者在“知道或应当知道”侵权事实的主观过错状态之下，将与直接实施侵权行为的用户构成共同侵权，承担连带责任。
16在此技术逻辑之下网络服务提供者共同侵权和连带责任应当理解为是《民法典》中侵权责任一般规定章节中有关共同侵权的1168条和1169条在网络环境下的具体展开。
第
三，“红旗规则”是一种过错推定，属于客观化的过错责任，较广泛适用于网络服务提供者的共同侵权情形，也体现着向网络服务提供者归责的技术逻辑。
除了收到适格的侵权通知这一事实将直接证成网络服务提供者“知道”具体侵权事实的主观状态之外，在司法实践中，法院也常以网络服务平台的商业模式和技术细节来推定其对用户侵权具备预判和控制能力，因而在具体侵权事实发生时成立“应当知道”的推定。
如欧盟法院在2010年的GoogleFrance商标侵权案中就认为Google虽然从该侵犯商标权的广告中获得经济利益，并且控制广告展示的规则，按照广告主支付的价格来安排广告的展示顺序，但Google并未承担足以使其产生对内容的实际认知和控制力的主动角色，符合“中立”、技术性、和自动化和被动的属性，17不能排除《电子商务指令》第14条第一款的责任豁免规则的适用。
18相反，2017年欧盟法院的StichtingBreinvs.Ziggo案的判决中认为P2P网站ThePirateBay（TPB）很难被定义为仅提供信息传输的中立服务，因为TPB在提供类似搜索引擎的元数据定位服务的同时，也对其托管的BT文件按照类型和风格进行了进一步的索引和分类，使版权作品能够更轻易地被TPB用户定位和下载；并且TPB还对用户分享的BT文件进行了内容管理和审查，删除过时和错误的文件。
19因而TPB是在对用户版权侵权结果具备充分认知的前提下提供并经营该P2P服务，构成“应知”；若没有该服务，用户不可能分享这些作品，或者至少此类分享行为将会更加复杂。
因此，欧盟法院判定TPB在版权作品的传播中扮演核心角色(essentialrole)，构成向公众传播版权作品，因而构成直接版权侵权。
20 类似的，美国法院也出现限缩CDA第230条责任豁免依据技术细节向平台归责的做法。
在FairHousingCouncilofSanFernandoValley诉案中，原告认为，一家运营房源信息的网站，诱导租客发布基于性别、性取向和家庭背景的个人信息，从而允许网站使用者基于这些歧视性信息选择租客，原告据此起诉违反了《联邦住房公平法案》（FHA）。
援引CDA第230条，认为据此向其归责是将视为该类信息的发布者。
第九巡回法院驳回了的责任豁免请求，认定其为信息内容提供者。
设计的用户 15周学峰.“通知-移除”规则的应然定位与相关制度构造[J],比较法研究，2019
(6),21.16参见《民法典》第1195条第二款和1197条。
这两个条款所规定的平台责任范围也有区别，1195条第二款是网络服务提供者接到侵权通知，构成“知道”的主观状态，未采取必要措施，此时才构成“知道”状态下的共同侵权，因而仅对损失的扩大部分承担连带责任。
而第1197条则规定的“知道和应当知道”情形下，网络服务提供者直接构成共同侵权，承担连带责任的情形。
17JoinedCasesC-236/08toC-238/08=first&part=1&cid=633695.2019年10月16日访问。
18JoinedCasesC-236/08toC-238/08=first&part=1&cid=633695.2019年10月16日访问。
19StichtingBreinvs.ZiggoBV,CaseC-610/15,para38.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?
uri=CELEX:62015CJ0610&from=EN.2019年10月16日访问。
20StichtingBreinvs.ZiggoBV,CaseC-610/15,para36.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?
uri=CELEX:62015CJ0610&from=EN.2019年10月17日访问。
4 录用稿件，非最终出版稿 注册程序包含了涉及性别和性取向信息的问题，并基于对这些信息的过滤提供服务实际上促成了该行为的违法性。
21同时，第九巡回法院拒绝原告基于用户发布的歧视性评价而向追责，因为仅在用户简介中提供了开放式、可选择的“额外评价”文本键入框，不能作为内容的共同创作者，应当受到CDA第230条的保护。
我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中均采用了依据网络信息服务者的具体商业和技术模式确定其对于用户内容侵权是否具有主观“应知”的过错。
网络信息服务者对用户上传内容生产、传播过程进行积极介入（如选择、编辑、整理、推荐、设置排行榜等）的可以推定其“应知”的主观过错状态。
22信息服务提供者从侵权信息内容中获取直接经济利益的，虽不能直接推定其对具体内容侵权的“应知”，但应负担更高的注意义务。
23 技术逻辑的核心在于依据网络服务提供者的商业模式和技术细节判定某一服务是进入责任“避风港”还是承担连带的共同侵权责任，因而技术逻辑将为网络服务提供者的商业自由和技术研发应用提供制度空间，而责任也产生于这种自由。
责任豁免仅适用于提供中立、客观、技术性服务，而网络服务的“营利性”特征，在用户生成信息的传播中占据“主动、关键性的角色”都将成为推定其具备“应知”侵权行为的主观过错的依据，且该关键性角色的判定也不需达到“必要条件”的程度。
并且，这一过错推定原则并不以“应知”某一具体侵权事实为内容，而是以网络服务提供者对侵权行为发生的一般可预见性为内容，从而大大降低了过错推定的适用难度。
24
三、电商平台的安保义务 （一）技术逻辑下电商平台的安保义务适用范围 《民法典》第1198条规定了公共场所的经营者、管理者和群众性活动组织者的安全保障义务，是在我国司法实践的基础上借鉴德国民法上的交往安全理论，开启或者持续某一项社会交通（交往）空间或领域的主体应当承担将与此相关的社交危险降到最低的义务。
25有学者论证了安全保障义务应当超越介质，由线下经营者和组织者扩展至线上平台经营者。
26原因在于“避风港”规则由技术逻辑塑造，忽视信息传输、存储、发布等平台技术服务的社会属性，这些服务的技术中立性掩盖了平台信息服务的营利目和积极引导、参与开启用户线上社会活动的社会公共效果，而社会属性在定义平台安保义务上更重要。
27如 21FairHousingCouncilofSanFernandoValleyv.,521F.3d1157.22《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。
23《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条。
24JaneC.GinsburgandLukeAliBudiardjo.LiabilityforProvidingHyperlinkstoCopyright-InfringingContent:InternationalandComparativeLawPerspectives[J]COLUM.J.L.&ARTS153(2018),153.25冯珏.安全保障义务与不作为侵权[J],法学研究，2009
(4),62.26刘文杰.从责任避风港到安全保障义务[M],中国社会科学出版社，2016,208.张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.27刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J]，中外法学，2012
（2）,395.
5 录用稿件，非最终出版稿 网约车平台就具备开启公共交通风险、营利性目的等安保义务的成立条件。
28笔者大致赞同上述论证所体现的将发源于德国的一般安全注意义务引入掌握了巨大的 组织和动员能力的网络平台，要求其对数据安全、网络安全和消费者权益承担更多的作为义务。
29早在欧盟《电子商务指令》前言中就明确提出信息内容规制宽容政策不应限制立法者向平台施加对消费者的安全保障义务。
30但是，网络平台的安保义务的认定不能直接适用1198条。
第
一，在形式上，无论是《侵权责任法》第37条还是如今的《民法典》1198条均安排在网络服务提供者责任条款之后，似属并列，如果立法者意图使用安全保障义务重塑网络平台责任体系，似应将其前置。
相反，《电子商务法》将电商平台的安保义务（38条第二款）置于“红旗”规则（38条第一款）之后，显然一二款之间存在更加紧密的逻辑联系，形成民法上电商平台责任制度这一特殊侵权主体责任体系。
第
二，在体系上，我国民法对安保义务的引入并未采取德国的宽口径模式，311198条仅对义务主体作列举式规定，而非一般性条款。
32在界定线下公共场所或活动的安保责任的案件中法官可以类推适用，但不能做一般性的扩大解释，尤其不能线下至线上的直接类推。
如在2019年的“极限运动选手坠亡”案中，二审法院认为《侵权责任法》第37条规定的物理空间内的安全保障义务是否适用于网络空间是有争议的，在物理空间的安保义务人（大楼的物业）已经承担安保责任的前提下，二审法院适用《侵权责任法》第6条第一款的过错责任原则，一方面肯定花椒直播平台的过错责任，另一方面认定一审法院适用37条的安全保障义务属于法律适用错误。
33 第
三，直接适用1198条可能带来电商平台针对线下社交风险的安保义务的过度泛化，导致“避风港”规则这一维持责任与自由平衡的机制失灵。
从国外的司法实践来看，网络服务提供者（包括电商平台）的连带责任归责的技术逻辑依然适用于认定电商平台针对线下危险的安保义务认定之中。
即只有电商平台的商业和技术模式开启线下社会交往风险，才能剥离“避风港”的责任庇护，而并非所有的电商平台均构成“开启线下社交风险”。
2017年欧洲法院的UberSpainSL案和2019年的Airbnb案判决提供了判定平台是否直接开启消费者出行或住宿风险的标准。
在Uber案中，欧盟法院通过分析Uber平台的技术和商业细节，认为Uber所提供的信息连接服务已经超出信息中介服务的范畴，应被认为是城市运输服务所必需的一部分。
34欧盟法院所依据的理由是Uber深度参与了私家车提供客运服务的全过程。
首先，Uber的中介服务是基于对非职业司机及车辆的筛选，如果没有Uber应用，这些拥有私家车的司机将不可能提供运输服务。
其次，如果没有Uber平台的集中调度，有客运需求的个人将不会使用这些司机的个人运输服务。
再次，Uber对司机提供运输服务的条件施加决定性的影响，Uber至少制定了客运服务的最高价，Uber公司先收到价款然后才支付司机相应的部分；Uber也对车辆、司机和司机行为的质量施加一定的控 28张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.29万方.公私法汇流的闸口--转介视角下的网络经营者安全保障义务[J],中外法学，2020
(2),357.30参见欧盟《电子商务指令》前言第48条，本指令不应影响成员国向信息社会服务提供者施加安全保障义务，以监测和阻止特定类型的非法活动。
31万方.公私法汇流的闸口--转介视角下的网络经营者安全保障义务[J],中外法学，2020
(2),357.32周友军.我国侵权法上作为义务的扩张[J].法学，2008
（2）:92.33参见北京密境和风科技有限公司与何小飞网络侵权责任纠纷二审民事判决书，?
docId=0b97e032ebe14c6bba5cab15002f2ca1.2020年7月15日访问。
34AsociaciónProfesionalÉliteTaxivsUberSystemsSpainSL,CaseC-434/15.=first&part=1&cid=754435.2019年10月25日访问。
6 录用稿件，非最终出版稿 制，甚至可以将违规司机排除出Uber应用。
35可见，Uber平台对司机客运服务施加的人员筛选与服务管理，价格控制以及Uber平台对于非专业司机提供客运服务的必要性决定了法官将Uber服务定义为城市交通运输服务，而非中立“信息社会服务”。
电商平台从信息中介服务向组织商品或服务交易的角色转变，是论证电商平台开启电子商务消费风险的前提条件。
无独有偶，Uber公共运输服务提供者的市场地位也得到加利福尼亚公共事务管理委员会（CPUC）的确认，CPUC拒绝了Uber基于其信息服务提供者的定位而申请的规制豁免，Uber因而应接受CPUC针对运输网络公司（TransportationNetworkCompanies，TNC）的许可制度、报告制度、保险制度、TNC审核司机驾驶记录义务等公共事务规制制度的约束。
36而在Airbnb案中，欧洲法院查明Airbnb平台为房东提供的发布房屋信息的统一格式，发布房屋照片服务，房东和租客的双向评价系统，Airbnb之外的房屋租赁服务也存在，以及收取、暂时保管和转交租金的服务，除此之外Airbnb并未主动参与房东与租客的交易过程，也不直接或间接的施加价格控制，因此这些中立的平台服务并不构成住宿服务所必需的部分，仅属于辅助的增值信息服务，不能改变Airbnb提供“信息社会服务”的法律定位，因而Airbnb不应受到住宿行业相关法律的规制。
37 (二）技术逻辑与电商平台的新型安保责任并不完全适配 电商平台为买卖双方提供信息发布、交互与交易撮合的社会功能，是以信息传输、存储、发布和定位等中立技术为基础的，电商平台因而能够被定义为网络服务提供者，似乎能够依据技术逻辑进行归责或豁免。
司法实践也体现了这一思路。
然而，依据技术细节分析电商平台的侵权责任对于实现保护电子商务消费者的立法目的而言存在三个方面的局限性。
第
一，规制对象不适配。
技术逻辑下的网络平台责任旨在解决网络服务提供者对于用户发布的不良信息内容的责任限度问题，一直以来，网络平台责任与豁免制度均围绕网络服务提供者是否构成信息内容的发言人（speaker）或者“发布者”（publisher）来决定侵权责任，而电商平台背景下除了信息内容侵权，更涉及线下商品或服务带来的物理侵权是否考虑将电商平台认定为他人提供商品或者服务的“生产者”或者“销售者”从而讨论平台直接侵权责任，是有极大争议的，38也超出了以上讨论的网络平台责任制度应对信息内容侵权的功能范围。
并且按照技术逻辑，与信息相比，电商平台对于线下商品或服务实施控制的能力更加有限，其“知道或应当知道”侵权的判断标准更高，这将大大提高向电商平台归责的难度。
例如在专利侵权中的网络平台责任的中外司法实践中，电商平台在他方提供商品专利侵权中需要承担的注意义务是最低的。
如美国2017年的Blazervs.eBay案就确认了仅收到侵权通知，并不足以构成电商平台对专利侵权事实的“实际知道”。
39国内学者也指出了我国《侵权责任法》第36条二三款和《消费者权益保护法》第44条分别规定的是网络媒介服务平台与网络交易平台的不同的归责路径。
40技术逻辑下依据线下商品或服务造成的消费者权益侵害向线上的电商平台归责的空间将会非常有限。
第
二，制度价值不适配。
技术逻辑在很大程度上是为了保有言论自由。
面对平台言论， 35AsociaciónProfesionalÉliteTaxivsUberSystemsSpainSL,CaseC-434/15.=first&part=1&cid=754435.2019年10月25日访问。
36参见CPUC针对TNC的规制政策http://www.cpuc.ca.gov/tncinfo/.2019年10月25日访问。
37CaseC-390/18，AirbnbIrelandUCvs.AHTOP.38FelixMaultzsch.ContractualLiabilityofOnlinePlatformOperators:EuropeanProposalsandestablishedPrinciples[J].EuropeanReviewofContractLaw,2018,14
(3):209-240.39Blazerv.eBay,Inc.,2017WL1047572(
N.D.Ala.March2017).关于本案的简介参见周学峰李平(主编).网络平台治理与法律责任[M],中国法制出版社，2018，81.40杨立新.网络媒介平台的性质及其提供者的责任承担[J],法治研究，2016年第3期，16.
7 录用稿件，非最终出版稿 依据平台介入信息生产和传播过程的程度不同配置不同的责任能够较多的保留用户言论自由，使信息免于过多的审核，具有其实体价值。
而在平台电商背景下，信息的言论自由价值减弱，组织和商业功能增强。
41依据电商平台的技术细节配置平台责任会带来针对采用不同技术模式推广的平台内商品或者服务，平台承担不同的安保义务，从而出现针对同一种类商品或服务的不同平台责任，或者不同商品或服务的不同平台责任的现象。
如果说后者基于商品或服务的属性不同还有一定的合理性可言，而同一平台内的同一种类的商品或服务的消费者却享有不同力度的安全保障权益，对于消费者而言并不公平，尤其价格的高低不应导致消费者生命健康安全权益的减损。
《电子商务法》的立法目的之一在于通过平台责任强化消费者保护。
42针对线下消费者损害的结果，不考虑平台商业模式和技术细节，盲目认定网络平台“开启线下风险”将会造成安保义务的过度泛化。
然而如果仅按照技术逻辑解读38条第二款的安保义务，中立被动的信息服务将被排除出38条第二款的适用范围，这将背离《电商法》强化电商平台消费者保护义务的立法政策和目的。
要实现二者的平衡，还需要另辟蹊径。
（三）社会+技术逻辑下的电商平台安保义务 38条第二款旨在通过强化电商平台安保义务强化消费者保护，限制平台商业和技术发展自由，形成了“社会+技术”的平台责任逻辑。
但该安保责任也有限制的必要，以实现强化消费者保护的立法政策与平台商业自由之间的平衡，因而应当考虑“避风港”责任豁免之外的其他的责任限制机制。
侵权责任的规范目的（因果关系）和主观过错要件在归责的同时起到限制向平台过分归责的作用。
1.规范目的限制 根据德国民法的理论，作为对“相当因果关系”的合理补充，规范目的论认为只有在规范保护目的之内的损害才能够获得保护，即使行为与损害之间存在相当因果关系。
43笔者认为《电子商务法》第38条第二款即存在对平台责任的“规范目的”限制。
区别于第一款，第二款不以技术和商业细节作为判定电商平台针对特定的线下伤害的安保责任成立的因果关系和主观过错的唯一依据，而是添加了“保护消费者生命权和健康权”这一规范目的限制。
易言之，第二款扩大了电商平台的安保义务的范围和内容，包括平台对平台内经营者资质资格审核义务和其他消费者安保义务等事前、事中和事后义务。
44但该扩大化的安保义务受到该条款保护目的限制，仅适用于“关系消费者生命、健康的商品或者服务”以保护消费者最重要的生命权和健康权为规范目的。
首先，该款适用于“关系消费者生命健康的商品或服务”。
食品、药品、化妆品、电器等商品销售以及交通、住宿等生活服务应属于该条款适用的重点电商行业领域。
对于不直接开启危及消费者生命健康的社会风险的其他行业领域，如图书、音像制品等电商领域应考虑适用第一款，而非本款。
其次，消费者损害的结果应当是生命、健康的损害。
生命权和健康权属于消费者最重要的、具备充分的社会公开性和确定性的绝对权利，理应受到最严格的保护。
45这也与网 41TimWu.MachineSpeech[J],UniversityofPennsylvaniaLawReview,2013Vol.161:1495.42赵旭东.中华人民共和国电子商务法释义与原理[M],中国法制出版社，2018,77.43王泽鉴.侵权行为[M],北京大学出版社,2016,262-265.杨垠红.侵权法上作为义务：安全保障义务之研究[M],法律出版社，2008,89-93.44张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.45王泽鉴.侵权行为[M],北京大学出版社,2016,274.
8 录用稿件，非最终出版稿 络平台责任的风险本位的治理逻辑一致，内容或活动的风险越大，平台所受监管越严格。
46同时该规范目的也是一种责任限制机制，意味着该安保责任不针对侵犯消费者财产权，以及其他需要利益平衡的人身权利，如个人数据保护权和隐私权等消费者损害结果不应适用该条款。
但是，这一结果限制不应导致义务的绝对限制，如电商平台怠与履行个人信息保护义务、或网络安全义务，导致个人信息被直接侵权行为人利用，造成消费者生命健康受损，在平台技术能力以及可预见的范围之内，应当承担相应责任。
2.客观化的过错推定 违反“保护他人的法律”的侵权行为是过错侵权责任的一种类型，如我国《民法典》第1165条第二款规定的“按照法律规定的推定行为人有过错”，行为人不能证明其没有过错的，承担侵权责任。
而大量的“保护他人的法律”属于公法规范。
4738条第二款可以理解为电商平台违反公法上的安保义务，需承担私法责任的“转介”条款。
48为了实现公私法义务的合理对接，必须厘清行为违法性与过错认定之间的关系。
第
一，并非所有的公法义务均以保护他人为目的，只有违反“保护他人的法律”才构成对电商平台过错的推定。
49仅违反行政管理之规定，并不能作为电商平台过失判断的依据。
38条第二款规定了电商平台对平台内经营者资质资格审核义务，这一行政义务应当被理解为以保护消费者为立法目的，因而违反之将构成对平台的过错推定。
而《电商法》第28条所规定的信息报送义务则属于行政管理规定，违反之并不能构成平台的过错。
第
二，基于行为违法性的过错推定可以由行为人举证证明其无过错而推翻，安保义务人应当承担举证自己无过错的责任。
50由于电子商务潜在风险的技术性和专业性，为了便于消费者维权，违反安保义务的举证责任应倒置由电商平台承担。
且平台的安保义务超出了平台的一般性的注意义务，向对法定标准“合规”靠拢，也超出了私主体之间能够平等协商的范围，其内容应当由权威主体予以具体确认，如政府通过出台电商平台在具体行业领域的“实践准则”明确其安保义务的合规标准，提高安保义务合规标准的确定性和一致性，明确安保义务的举证责任内容和范围。
3.社会+技术逻辑：安全vs.隐私 如果说，技术逻辑下的“避风港”规则和“红旗”着重塑造了责任豁免和连带责任这一平台责任的两极，使网络平台免于承担物理空间中组织者和经营者那样的安保义务。
那么38条第二款通过引入风险本位的社会逻辑，意味着在关系消费者生命健康的商品或服务领域内电商平台对安全保障义务和过错责任的完整回归，“相应责任”应当涵盖连带责任、按份责任、补充责任等民事责任类型，以根据具体情形实现对消费者生命健康权的周延保护。
但是电商平台的安保责任也不应当忽略网络平台的技术特性。
“社会+技术”逻辑首先意味着社会逻辑对技术逻辑的重塑。
社会逻辑意味着在关系消费者生命健康的电子商务领域内被动、中立的平台技术和商业实践不仅不会带来民事责任豁免，反而可能触发侵权责任，这将限制特定行业领域内电商平台的商业自由，改变了规制遵循技术的规制宽容政 46近年来，域外的网络平台治理呈现出“风险本位”的立法动向，如2018年修订后的欧盟《视听媒体服务指令》，2019年英国政府的《线上伤害白皮书》等，均明确政府应优先采取措施应对那些有最大证据或伤害威胁最大的线上内容或活动。
47万方.公私法汇流的闸口--转介视角下的网络经营者安全保障义务[J],中外法学，2020
(2),357.48朱虎.规制性规范、侵权法和转介条款[J],中共浙江省党校学报，2014
(3),115.49陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[M],北京大学出版社，2005,59-89.50朱虎.规制性规范违反与过错判定[J]，中外法学，2011
(6),1194.
9 录用稿件，非最终出版稿 策。
其次，技术逻辑限制社会逻辑下电商平台安保责任的范围和内容，主要体现在平台责 任的有效性和正当性界限问题。
法律不能强人所难，平台的安保责任应当在行业技术水平可及范围之内，在平台的可预见范围之内，才能确保法律的有效性。
网络平台主要依靠智能算法运维，其安保能力主要从平台所掌握的数据和算法能力派生而来,属于一种远程的控制能力，平台不作为与具体的损害结果之间存在很大的或然性。
51这一方面决定了平台的不作为侵权不能依据结果不法归责，而应当采用行为不法的推理逻辑，关注平台的主观过错，排除平台因客观不能而被归责。
52另一方面，平台避免消费者损害的必要注意义务的过错标准应当以平台是否建立合规的安保系统，从而使其具备对常规风险的预见和阻断的系统性能力，而非追求平台对单
一、具体的消费者损害结果的“知道或应当知道”。
即使平台对于具体损害结果不具备“知道或应知”状态，依然得以安全保障措施的系统性缺失为由推定平台过错。
53 电商平台安保责任的正当性主要体现在安全与隐私的平衡。
中立的商业和技术模式往往意味着对用户个人信息最少的收集和处理，符合个人信息保护法的基本原则。
因而这一新型安保义务的适用对象不应泛化至其他的电商和社交媒体平台。
安保责任要求电商平台发展对线下风险更强的管控能力，将激励电商平台更加积极地收集和处理个人信息，以利用平台的大数据和算法能力预测、预防和干预线下社交风险。
有必要讨论的一个重要问题是电商平台的安保义务是否应要求平台主动监控、发现线下侵权事实。
有学者沿用社交媒体平台的“信息内容”侵权责任的技术归责逻辑，认为应当依据电商平台的自身属性、服务方式和引发侵权的可能性大小来具体确定平台是否应承担主动监控的义务及范围。
54笔者认为，这一观点一方面不符合38条第二款所确立的社会风险归责逻辑，另一方面违背了个人信息收集的“个人同意”及其例外原则，不成比例也无必要。
个人数据保护法限制了平台实施线下行为监控，主动发现线下侵权事实的合理范围。
线下公共场所或公共活动由于具备比较清晰的公共属性，为经营者或组织者基于安保义务的介入提供了正当基础，而在电子商务背景下，消费行为的个性化特征越发明显，公私空间的界限越发模糊，个人信息保护要求凸显。
55按照数据处理的“个人同意”原则，个人用户应当具有决定是否开启类似“车内录音录像”等行车监控的系统功能的自主选择权，56而在“个人同意”原则之外，往往“保护个人的重大利益”也是合法的个人数据处理的法定条件。
57一般情况下，在电商平台充分履行事前经营者信息内容把关义务的前提下，网购食品、药品、接受网约车服务等均不构成对生命健康的重大威胁，而在个别的特殊情况下可能出现侵害消费者生命健康的行为，如遭遇食品或药品售假，此时侵害消费者生命健康的事实已经发生，经利益相关方申请，平台应当开启损害处理程序。
或者在网约车服务中，平台通过用户事前授权的行车路线规划与监测，发现路线异常，从而推断消费者人身安全可能处于即刻危险的状态，可以主动开启应急处理程序，如向用户发送“安全确 51赵鹏.超越平台责任：网络食品交易规制模式的反思[J],华东师范大学学报，2017
(1)，60.52王泽鉴.侵权行为[M],北京大学出版社,2016,272-273.53魏露露.网络平台责任的理论与实践——兼议与我国电子商务平台责任制度的对接[J]北京航空航天大学学报（社会科学版），2018
(6),7.54王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J],中国法学，2019
(6),282.55如滴滴平台发起的“网约车内是乘客的私人空间还是公共环境”的线上讨论，有31万网友参与，其中29%认为是私人空间，而71%认为是公共空间。
虽然这一结果体现了大众对网约车内空间安全的重视，但是其隐私属性仍不可忽视。
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id=616&type=blog.2019年11月10日访问。
56参见中央网信办《数据安全管理办法（征求意见稿）》第九条。
57参见中央网信办《数据安全管理办法（征求意见稿）》第二十七条第（五）款将“维护国家安全、社会公共利益、个人信息主体生命安全所必需”作为个人同意原则的例外情况之
一。
10 录用稿件，非最终出版稿 认”请求等，不需要用户的再次同意。
单方面地要求平台主动发现线下侵权行为可能造成非情形必要、且未经授权的行为监控。
符合数据隐私保护的安保机制应当赋予用户一定的控制权和主动权。
在接到报警后平台须具备足够的响应和救助能力，而该响应与救护义务应当与平台的远程控制能力相匹配，而不能要求平台对即刻危险造成的任何损害承担赔偿责任。
电商平台的安保义务不应导向要求平台主动发现侵权事实，而应引导平台的数据和算法能力向用户的赋能，提升系统安保能力的同时保护用户数据隐私，形成多方主体协同合作的安保机制。
4.安保义务内容：线上信息审核+线下行为管控 38条第二款中电商平台安保义务的内容学者们也多有讨论。
58但义务内容还存在进一步模块化的空间，以为主体合规和司法实践提供更加明确的框架指引。
笔者认为应当采取区分经营者和消费者二元主体和区分线上信息审核和线下行为管控的二元行为模式构建电商平台的安保义务内容。
经营者和消费者的二元主体区分对于构建电商平台在信息内容审核方面的安保义务至关重要。
经营者作为商业主体，所提交和发布的经营信息直接关系消费安全等公共利益，因此治理主体应确保信息真实性，且商业言论历来受到较弱言论自由保护是一种宪法共识而消费者作为非商业主体，其上传和发布的信息的言论自由价值应当受到更高的尊重。
主体地位的不同导致信息的言论自由价值不同的法理依据在于经营者信息主要体现“功能性”价值，而消费者信息则更体现“表达性”价值，因而，前者在言论自由保护范畴之外后者落于其中。
59据此，电商平台应该加强对经营者的信息管控，包括经营者提交的经营信息和发布的商品或服务的公开信息。
38条第二款首先直接规定了电商平台对经营者资质资格审核义务，作为对经营者信息审核的一个方面。
结合第27条的规定，该资质资格审核义务内容包括要求电商平台获取平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息同时电商平台需对这些信息进行核验、登记，建立登记档案，定期核验更新，确保这些经营信息的真实性，可追溯性和时效性。
对于关系消费者生命健康的商品或服务的经营者发布的商品或服务的公开信息，电商平台可以建立“先审后发”机制，以确保商品或服务信息真实，降低消费风险。
但为了保留用户言论自由，发挥电子商务的交互评价系统的平台治理功能，电商平台不应事前审核消费者发布的针对商品或服务的评价信息，而应继续利用事后的处理机制如“通知-删除”程序，来及时处理评价系统中出现的违法信息。
且针对评价系统中出现的侵权内容，电商平台应当继续享受“避风港”规则的责任豁免机制的庇护。
正如上文提到的，电商平台的线下行为管控义务建构的社会逻辑区别与线上信息审核义务的技术逻辑，但也应遵守技术的客观局限性和技术应用的合法性。
电商平台对平台内经营者信息的审核义务是保障消费者安全的第一道闸门，平台对经过注册程序的入住经营者的信息具备“先审后发”的能力，并且通过例如与政府公共数据库的对接，实现对经营者信息的实质性审核。
但当平台面对更具随机性、分散化、公共属性较低的线下消费行为 58例如，针对顺风车业务，有学者总结平台应当承担事前的经营者资质资格审核义务以及事中和事后安全注意义务。
参见张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.也有学者指出安保义务主要包括网络安全义务、备案和保存义务等法定义务以及依据诚实信用原则向消费者提供的交易异常快速报告服务和及时帮助义务等。
参见王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J],中国法学，2019
(6),282.59TimWu.MachineSpeech[J],UniversityofPennsylvaniaLawReview,2013Vol.161:1495. 11 录用稿件，非最终出版稿 时，不可控因素增加，数据保护和隐私保护考量也不允许平台主动监控个体消费行为。
因此，对于经营者信息可以要求平台就信息的真实性承担实质性的侵权责任，而对于线下消费风险则主要依据平台安保体系缺失或不足的相应责任份额，但这二者均应考虑到技术本身的客观局限性。
（四）小结 《电商法》第38条构建了相对完整的电商平台针对平台内商品和服务侵权的侵权责任体系。
第一款依然体现责任附随于商业自由的技术逻辑，规定了责任豁免和连带责任作为平台责任的两极。
而第二款引入保护消费者生命健康这一社会逻辑，并据此向平台施加安保义务。
这一社会逻辑一方面取消了客观中立的信息服务提供者的责任豁免，以安保义务的履行是否合规为过错推定。
第二款在完善电商平台不作为侵权的责任图谱的同时也将适用范围限定在“关系消费者生命健康的商品或服务”领域。
且此安保义务的内容构建和正当性依然受到技术逻辑的限制，形成“社会+技术”的责任逻辑，区别于域外的技术归责逻辑。
四、电商平台违反安保义务的“相应责任”图谱 38条第二款规定电商平台违反安保义务，造成消费者损害的，承担相应责任。
对于相应责任的理解至今仍有争议。
现有研究中较一致的观点认为“相应责任”应当包括连带责任、按份责任和补充责任等多种责任类型，以涵盖复杂多变的平台商业模式和具体情节。
60争议之处在于如何区分适用不同的责任形态。
有观点认为第二款安保义务内容应在前款“知道或应知”具体侵权行为之外，排除适用第一款的连带责任，61并按照《民法典》中多数人侵权行为的类型化责任理论，电商平台可能承担按份责任或补充责任。
62也有观点认为38条第二款也应存在连带责任的适用空间，但由于不存在电商平台与平台内经营者共同的主观过错，因而仅可构成客观的共同侵权。
63笔者认为现有讨论至少有二点值得商榷。
第一，38条第一二款在适用范围上无法绝对割裂，依据第二款的安保义务同样可能成立平台的主观连带责任。
第
二，建立在民法体系化解释之上的讨论有助于将“相应责任”融入现行的侵权责任法体系，不足之处在于这些责任形态的讨论未结合38条第二款电商平台安保义务的内容，显得无的放矢。
如上文所述，电商平台的新型安保义务的内容包括线上信息审核义务和线下行为管控义务，但这两方面的安保义务在平台主动发现侵权事实方面存在不同的标准，将造成平台在多数人侵权中的责任差异，从而形成两套不同的“相应责任”体系。
以下将从这两个方面来分析可能的平台责任以及责任豁免。
60赵旭东.中华人民共和国电子商务法释义与原理[M],中国法制出版社，2018.240-241.61陈晓敏.论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任[J]，当代法学，2019
（5），27.62杨立新.多数人侵权行为及其责任理论的新发展[J]，法学2012
（7），41.63王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J],中国法学，2019
(6),282. 12 录用稿件，非最终出版稿 （一）电商平台怠与履行对经营者的信息审核义务的责任形态 在电商平台怠与履行对平台内经营者的信息审核义务而致使消费者损害，且不存在无关第三人致害的情形，平台内经营者基于伪造或虚假的信息，获得线上销售商品或服务的机会，并因此直接造成消费者损害。
经营者信息的不真实是造成消费者损害的直接原因，如销售假药、司机无证驾驶网约车造成车祸等，而无论平台内经营者是故意或过失致害，可能引发三种电商平台的侵权责任类型：连带责任、按份责任和无责任。
具体而言，如果平台未履行信息审核义务，或者信息审核义务的履行不符合国家标准或者行业标准，造成经营者虚假信息的存在，并直接导致消费者致害，无论提供虚假信息的平台内经营者是故意或者过失造成消费者生命健康损害，均应考虑电商平台与平台内经营者承担连带责任或按份责任，而非补充责任。
这是因为按照多数人侵权理论中的竞合侵权行为类型，电商平台如果仅为平台内经营者的直接侵权提供机会或者必要条件，则平台仅构成间接侵权，适用补充责任，典型如《民法典》第1198条第二款中的第三人直接致害，组织者或管理者未尽到安保义务的，承担补充责任。
而根据《电商法》第38条第二款，电商平台负有对平台内经营者的信息审核义务，平台需要主动监管经营者信息，而非完全被动地为经营者提供侵权机会或者必要条件，因此平台与平台内经营者之间并非纯粹的组织者或经营者与无关第三人的关系，平台因主动的事前信息审核而可能构成对平台内经营者直接侵权的帮助。
无论是未履行还是未充分履行经营者信息审核义务，均直接制造了危害消费者生命健康权的潜在风险，造成损害时应当认定电商平台构成对消费者生命健康权的直接侵权，而非间接侵权，不符合补充责任的适用条件。
因此，电商平台直接侵权可能存在三种责任形态。
第一种情形，如果平台根本未履行任何的信息审核义务，即未建立任何的事前信息审核机制，可以推定平台“应知”该类侵权行为的发生而放任，存在共同的主观过错，则第二款的安保义务可以引发第一款中“知道或应当知道”状态下的连带侵权责任。
《食品安全法》第131条规定的，“网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，...使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任”，64也印证了这一归责逻辑。
第二种情形，电商平台履行但未充分履行对平台内经营者的信息审核义务，平台的过失虽不足以造成全部损害，但符合《民法典》第1171条的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，应当根据责任大小，按份承担责任，此时需要具体判断平台内经营者与平台各自的过错大小程度；难以确定责任大小的，则平均承担赔偿责任。
第三种情形，如果平台能够证明其建立了针对经营者的事前信息审核机制，符合国家标准和行业标准，体现了履行法定安保义务的足够勤勉，但由于难以避免的技术局限性或信息不对称性，存在对经营者信息核实的失败概率，没有发现某一具体经营者的虚假信息致使损害发生，则可以考虑平台不存在过错，免除平台的侵权责任。
64《食品安全法》第131条第一款，“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。
” 13 录用稿件，非最终出版稿 （二）电商平台怠与履行线下行为管控义务的侵权责任形态 电商平台针对线下行为的管控义务是安保义务的另一项重要内容，在此项安保义务之下平台应当设立与线下社交风险及其远程控制能力相匹配的安保机制，向消费者及其他利益相关主体赋能。
在平台内经营者发生直接侵权的情况下，由于线下行为管控义务内容的边界需具体判定，电商平台责任构成中的过错和因果关系均存在更多的不确定性。
但总体上，电商平台违反此项义务可能构成连带责任、补充责任或无责任。
从主观过错要件来看，线下行为管控义务虽不要求平台主动发现具体的侵权行为，但也意味着平台应当在“避风港”规则之外履行更主动的安保义务，否则应可推定为存在主观故意或者过失。
一方面，类似“避风港”规则中“通知-删除”程序的适用情形，平台在接收到消费者发送的具体侵害的通知或信息之前无法单方面成立“知道或应知”具体侵权事实的主观状态，因而应允许平台针对用户的线下行为保持一定的中立和被动，且不被归责。
另一方面，一定程度的主动安保应当是电商平台安保义务的题中之意。
线下行为管控义务应当要求电商平台履行比“通知-删除”更多的注意义务，如平台仅仅依据接到的侵权通知或信息无法确定侵权的存在，或者在完全没有任何来自利益相关方的信息反馈情况下平台依据其合法掌握的用户数据判断某一消费者人身安全可能存在危险，如出行线路严重偏离原定路线，此时平台不能援引“避风港”规则以不存在“知道或应知”的主观状态而主张责任豁免，而是有义务依据该信息并结合自身的控制能力查明或判断有关消费者的安全状况，并据此决定是否主动采取进一步的安保措施。
只有平台承担主动安保的义务，才能在紧急情况下尽可能地保全消费者安全。
从因果关系来看，平台违反对经营者信息的审核义务可能构成某些具体侵权行为发生的直接原因，而平台违反对线下行为的管控义务却无法构成具体侵害发生的直接原因。
在履行了经营者信息审核义务之后，线上平台并不直接参与平台内经营者商品或服务提供，而只能为侵害或救助提供信息、机会或其他必要条件。
由于多方主体因素参与等复杂的现实情况，平台针对线下侵害的安保措施并不能在客观上完全避免或阻却侵害的发生，如用户拒绝出于安保目的的数据收集而导致安保系统无法启用，或者安保系统在客观上无法阻止临时起意的线下伤害。
据此，依据电商平台的线下行为管控义务，当平台内经营者故意或者过失致使消费者损害，且不存在无关第三方致害的情况下，如果平台存在主观的过错如没有建立起与风险评估等级相适应的安保机制，或者虽然建立了安保机制却未达到国家标准和行业标准，导致当平台内经营者致害时消费者无法及时获得救助或自救，则应依据原因力的大小来确定平台的连带责任或补充责任。
第一种情形，如果及时启动其安保机制便能够在客观上有效阻断常见的、类型化的侵权行为的发生或继续，意味着平台可以通过事前的风险评估机制预测该类风险并制定适当的安保措施规避此类常规风险，则可以推定平台在具体侵害中存在“知道或应当知道”的主观状态，平台应就消费者实际损失的全部或损失扩大的部分承担连带责任。
如信息审核合格的司机擅自出借网约车给第三人驾驶致乘客受害，此类伤害属于平台可提前预测并通过更加严格的身份验证手段规避的风险，如果网约车平台未采取此类安保机制，则属于平台违反安保义务并承担连带责任的情形。
第二种情形，如果平台的线下安保机制在客观上并不足以避免一些具有高度偶然性的线下侵害的发生，如车祸、故意的人身伤害等，则意味着要么平台的风险评估无法预知此类消费风险，要么平台无法通过设置有效的安保机制规避此类风险，属于平台的客观不能则平台此时构成仅提供侵权的机会或必要条件，类推适用《民法典》第1198条第二款，若 14 录用稿件，非最终出版稿 平台履行线下行为管控义务又存在过错的，构成间接侵权，承担补充责任。
第三种情形，如果平台能够举证证明其安保措施完全符合国家标准或行业标准，却依 然无法避免常规侵权以及偶发性侵权损害的发生，如身份验证体系被技术规避，车祸致消费者损害等，由于平台能够证明不存在过错，应当获得责任豁免。
以上分析可以得出，首先，38条第二款并不能完全排除38条第一款的适用，第一款的连带责任可以理解为第二款“相应责任”的形态之
一。
二者并非互相独立适用。
第二款的安保义务限制了关系消费者生命健康的商品或服务的电商平台的商业自由，不允许完全被动中立的商业模式，要求平台承担针对经营者信息的审核义务和设置针对消费者的安保机制，面对具体的平台内经营者侵权，这些主动安保义务的承担意味着推定平台“应知”的主观状态的概率提高，依据《民法典》第1165条第二款的过错推定原则，以及第1169条帮助侵权者承担连带责任的规定，客观上增加了38条第一款的连带责任的适用。
但出于对平台责任过重的担忧以及对电商平台履行安保义务的激励，笔者认为只有在平台完全没有履行任何的安保义务的情况下才能构成连带责任。
其次，平台的按份责任和补充责任应分别适用于平台未充分履行经营者信息审核义务和线下行为管控义务，存在过错的情形。
值得注意的是，以上平台责任类型的分析只适用于平台内经营者是直接侵权人，不存在无关第三方侵权的情形。
如平台内经营者之外的第三方侵权，可类推适用《民法典》第1198条第二款，由第三人承担侵权责任，电商平台违反安保义务的，承担补充责任。
最后，作为公私法汇流的“转介条款”，6538条第二款通过民事责任实现行政法的规制目的，将执法成本向电商平台分担。
安保义务是平台的行政义务，其履行需主管部门的监管，违反安保义务的侵权责任的过错也需要根据平台违反安保义务的程度来判断。
政府有权机关确立安保义务的量化标准是在民事领域精准激活“相应责任”的前提。
五、结论 平台责任作为一种典型的“守门人”机制，形成了规制互联网伤害的第三人执行制度。
66但随着网络平台的商业属性和社会组织动员能力的提高，技术逻辑下的平台责任无法为平台经济提供足够的安全价值。
电商平台在承担事后阻断侵害发展的功能之外，也应当承担一定的社会风险预防的功能。
《电商法》第38条即体现了“社会+技术”的电商平台责任构建逻辑，形成了较完整的电商平台责任图谱。
电商平台的安保义务内容可以从对经营者信息的审核义务和对线下行为的管控义务两个方面理解。
电商平台违反以上两种安保义务内容，应分别考虑平台的连带责任与按份责任，以及连带责任与补充责任，并应考虑平台在无过错前提下的责任豁免。
电商平台安保责任条款的激活亟待明确的合规标准，政府应当加快统筹制定安保义务的适用行业领域以及具体的责任清单。
标准的制定应当采取规制与市场的双重驱动，形成政府咨询平台企业和其他利益相关主体的协商机制，并考虑新进入市场的中小平台企业的减负需要，在保持市场竞争活力的同时提供强化对消费者生命健康的法律保护。
65朱虎.规制性规范、侵权法和转介条款[J],中共浙江省党校学报，2014
(3),115.66ReinierH.Kraakman,Gatekeepers:TheAnatomyofaThird-PartyEnforcementStrategy,2J.L.ECON.&ORG.53,53&n.1(1986).61. 15 录用稿件，非最终出版稿 参考文献： [1]hBuschetal.TheRiseofPlatformEconomy:ANewChallengeforEUConsumerLaw?
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(6),
7. 16 17 录用稿件，非最终出版稿
38条第二款打破了第一款的技术逻辑下平台责任的“避风港”规则的限制，引入了保护消费者生命健康权这一社会逻辑，大大提升了消费者保护的力度。
电商平台的安全保障义务内容应当分为对平台内经营者信息的审核义务和对线下侵权行为的管控义务。
在平台内经营者直接侵权造成消费者损害的情况下，依据前一义务内容，电商平台可能承担连带责任、按份责任；依据后一义务内容，电商平台可能构成连带责任或者补充责任。
安保义务条款的激活首先需要政府主管部门通过制定如平台“实践准则”的方式明确安保义务的具体内容，既作为电商平台合规的指引，同时明确电商平台就安保义务的举证责任的内容和范围。
[关键词]平台责任；安全保障义务；消费者生命健康权；“社会+技术”逻辑；合规 CivilLiabilitiesofE-CommercePlatformbasedontheDutyofCare Abstract:ThemainbreakthroughofArticle38ofChina's"E-CommerceLaw"isthenewdutyofcareofmerceplatformsandthe"correspondingliabilities"whentheyfailtofulfillthedutyofcare.ThesecondparagraphofArticle38esthelimitationofthe"safeharbor"ruleforplatformliabilityunderthetechnicallogicprovidedinthefirstparagraph,andintroducesasociallogicforprotectingconsumers'righttolifeandhealth,whichgreatlyenhancesthecapacityofplatformliabilityregimeforconsumerprotection.Thedutyofcareofmerceplatformshouldbeunderstoodasincludinganobligationtoreviewtheinformationsubmittedbyoperatorsinmerceplatformsandanobligationtoremotelyinterfereinofflineinfringements.Whenoperatorsinmerceplatformsdirectlyinfringeintoconsumers’righttolifeandhealthandcausedamage,intheformercase,merceplatformsmaybearjointorproportionalliability;inthelattercase,merceplatformsmaybeimposedofjointorsupplementaryliability.Theapplicationofthenewdutyofcareclausefirstrequirespetentauthoritiestoclarifythespecificcontentofthedutybyformulatingrulessuchasplatform"practicecode",whichnotonlyservesasaguidetothepliance,butalsogivescertaintytothecontentofplatforms’burdenofproof.KeyWords:Platformliability;Dutyofcare;Consumers’righttolifeandhealth;“Social-technological”logic;Compliance
1 录用稿件，非最终出版稿
一、问题的引出 电子商务是我国较早较快发展的互联网商业应用，电商平台通过线上信息渠道（平台）组织和调度线下商品和服务，实现线上与线下融合，催生了平台经济、共享经济。
1然而，电商平台带来的不仅是传统生产和消费模式的颠覆式创新，分享经济的兴起也在挑战现有的消费者权益保护法律框架的有效性，造成消费者风险以及消费者权益法律保护的弱化，主要体现在两个方面。
第
一，电子商务中的C2C模式使非专业的个人成为生产和销售商品或服务的经营者，一定程度上失去了消费者权益保护法直接适用的条件。
经营者的消费者权益保护义务是建立在商品或服务经营者的强势和专业地位基础之上，如果经营者也属于自然人，利用个人的闲置资源和零碎时间提供服务，甚至不以营利为目的，如共享民宿、顺风车等模式，此时经营者与消费者相比，并不具有实质上的强势地位，甚至是否属于“经营者”也需进一步论证。
2而各国的《消费者权益保护法》均建立在“经营者-消费者”的二元主体关系结构之上。
第
二，面对新兴的电子商务，尤其是C2C模式的分享经济，消费者并不具备充分的风险预判能力、经验，由于法律的缺失和不确定也无法形成合理的权利预期。
欧盟2016年的一份关于协同平台使用者的调查报告数据显示，有41%的听过或者访问过协同平台的受访者不清楚当商品或者服务出现问题时应该由谁来负责。
3国内的情况也不例外，消费者对于线上商品或者服务的信息往往并不充分知情。
4电子商务是在对消费者保护不足的环境下发展起来的，从侧面反映出高效、便利、低价甚至分享的体验是电子商务吸引消费者的重要原因，质量与安全问题并未成为消费者的首要关注。
5但是，以两起滴滴打车平台发生的年轻乘客遇害案为标志，C2C模式的安全隐患逐渐被社会所重视。
无论从信息技术能力和对碎片化资源的组织能力，还是从市场与经济实力来看，相对于平台内商家和消费者，大型的电商平台都处于核心和优势地位。
6因而向电商平台施加针对消费者的安全保障义务（简称“安保义务”），并对商品或服务提供者对消费者造成的侵害承担侵权责任，构成我国《电子商务法》第38条的主要内容。
但是，关于38条的 1*基金项目：博士后科学基金“风险预防原则下的网络平台责任法律制度研究”（项目批准编号：2019M650448）。
*魏露露，女，河南洛阳人，北京航空航天大学法学院博士后。
研究方向为网络法。
联系邮箱：sophiaway1216@,联系电话：.hBuschetal.TheRiseofPlatformEconomy:ANewChallengeforEUConsumerLaw?
[J].JournalofEuropeanConsumerandMarketLaw,2016
(1).胡凌.“非法兴起”:理解中国互联网演进的一个视角[J].文化纵横,2016
(5):120-125.2例如欧盟委员会授意下在2016年进行的一份关于“协同平台使用”的调查报告数据显示，9%的有访问记录的受访者仅在协同平台上提供过一次服务（once），18%的有访问记录的受访者只间或（asionally）提供服务，如几个月一次；而只有5%的受访者持续性地（regularly）通过协同平台提供服务。
前两类用户很难归入“经营者”的范畴。
参见Eurobarometerstudy,‘Theuseofcollaborativeplatforms’[2016]ec.europa.eu/COMMFrontOffice/PublicOpinion/index.cfm/Survey/getSurveyDetail/instruments/FLASH/surveyKy/21123参见Eurobarometerstudy,‘Theuseofcollaborativeplatforms’[2016]ec.europa.eu/COMMFrontOffice/PublicOpinion/index.cfm/Survey/getSurveyDetail/instruments/FLASH/
surveyKy/2112.4.4网购实体店同款电视便宜一千多？你买的可能是“电商专供”低配版，/eastday/13news/auto/news/china/20180606/u7ai7785921.html；电商专供藏猫腻怎么回事？为什么这么便宜？存在哪些问题？5MarieJullSorensen.PrivateLawPerspectivesonPlatformServices[J].JournalofEuropeanConsumerandMarketLaw,2016,5
(1):15-19.6根据《电子商务法》的规定，电子商务平台是指“在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的法人或非法人组织”。
参见《电子商务法》第九条。
因而，传统的线上购物网站如京东、天猫、淘宝，以及新型的分享经济平台如滴滴平台、爱彼迎等都属于电商平台，均在本文讨论范围之内。
2 录用稿件，非最终出版稿 理解和适用还存在很大的争议。
38条一二款分别规定了两种不同的电商平台的归责路径，如何理解这两种路径背后的平台规制逻辑转变，以及电商平台新型安保义务的内容及其相应责任的责任形态是本文讨论的重点。
二、技术逻辑下的平台责任归责与豁免 提供链接、缓存、信息定位、存储和发布服务等的各类互联网服务提供者（ISPs）是支撑互联网架构得以运行的核心技术主体。
且在早期的互联网发展过程中，为了促进互联网技术的发展，针对线上不良信息内容，政府采取“规制遵循技术”的逻辑，保持规制宽容，直接体现在网络服务提供者对于用户的直接侵权行为承担有限的安全保障义务，并适用过错责任。
代表立法例主要有两大类：代表侵权责任“完全豁免”的美国1996年《通讯净化法案》（CDA）第230条的“好人法”（GoodSamaritanlaw），和代表侵权责任“有限豁免”的1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条，欧盟2000年《电子商务指令》第12-14条，以及吸收2010年《侵权责任法》第36条第
二、三款的中国《民法典》第1195条第
一、二款和第1197条等。
7 根据第一种立法例CDA“好人法”的规定，任何交互计算机服务的提供者或者用户不应当被当做其他内容提供者的出版者或者发言者，8同时，任何交互计算及服务提供者不应当因为出于善意而自愿采取的限制淫秽色情、暴力、诽谤等不良信息发布的措施而承担民事责任。
基于此，网络信息服务提供者被完全豁免了侵权法中过错责任原则下的针对他方实施侵害的安全保障义务，属于完全的责任“避风港”。
9而发轫于数字版权领域的“通知-删除”规则是对CDA的完全责任豁免制度的例外规定，确立了针对中立信息技术服务商的版权侵权责任的“有限豁免”制度，以利用网络服务提供者的信息“守门人”地位，打击侵犯版权、人格权等线上有害信息内容。
从适用主体来看，该责任豁免规则仅适用于中立技术服务提供者，如DMCA中豁免数据传输、路由与连接服务，系统缓存，信息储存，和信息定位服务四类服务，10欧盟《电子商务指令》将“通知-删除”义务扩展至版权侵权之外的一般内容侵权领域，并豁免被动传输（mereconduit）、缓存（caching）和信息托管（hosting）三类服务；11同时，该指令第15条明确禁止欧盟成员国向网络服务提供者施加事前的一般性内容审查义务。
我国《民法典》第1195条第
一、二款和第1197条、《电子商务法》第38条第一款、《消费者权益保护法》第44条第二款分别确立了网络服务提供者对于用户造成的侵权的“避风港”规则和“红旗”规则，12是直接借鉴的版权领域的网络平台责任豁免机制，13但责任豁免并非技术逻辑的全部内容。
技术逻辑塑造的网络服务提供者的责任豁免机制主要内容可以从以下三个方面理解：第
一，“通知-删除”义务是对网络服务提供者的安全保障义务的有限回归。
14该安保义务的内容仅限定在事后的及时处理，防止危害进一步扩大，即网络服务提供者在知道（如接 747U.S.C.§230(c)
(2).847U.S.C.§230(c)
(1).9BenjaminC.Zipursky.ThinkingintheBoxinLegalScholarship:TheGoodSamaritanandLibel[J],66J.L.Educ.55(2016)Availableat:.fordham.edu/faculty_scholarship/897)55.1017U.S.C.Section512(a)-(d).11Directive2000/31/ECofTheEuropeanParliamentandofTheCouncil,Article12-14.12《电子商务法》第38条第一款规定“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
”该条款与《民法典》第1197条、《消费者权益保护法》第44条第二款一致。
13杨立新.民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视[J].法学论坛,2019
(3)：89-100.14周友军.论网络服务提供者的侵权责任[J].理论探究，2010
(3):56-58.
3 录用稿件，非最终出版稿 到侵权通知）或应当知道（侵权事实如此明显如“红旗”一般无法忽略）具体侵权事实存在时，仅需采取必要措施（如删除、屏蔽、断开链接等）制止侵害，而无需承担事前的安全保障义务，无需主动发现侵权事实。
第
二，针对网络服务提供者的共同侵权，适用“知道或应当知道”的过错归责原则。
“避风港”规则往往被塑造成平台责任的豁免机制。
15而我国立法旗帜鲜明地兼顾了硬币的另一面：网络服务提供者与直接侵权的用户构成共同侵权的过错归责机制。
网络服务提供者在“知道或应当知道”侵权事实的主观过错状态之下，将与直接实施侵权行为的用户构成共同侵权，承担连带责任。
16在此技术逻辑之下网络服务提供者共同侵权和连带责任应当理解为是《民法典》中侵权责任一般规定章节中有关共同侵权的1168条和1169条在网络环境下的具体展开。
第
三，“红旗规则”是一种过错推定，属于客观化的过错责任，较广泛适用于网络服务提供者的共同侵权情形，也体现着向网络服务提供者归责的技术逻辑。
除了收到适格的侵权通知这一事实将直接证成网络服务提供者“知道”具体侵权事实的主观状态之外，在司法实践中，法院也常以网络服务平台的商业模式和技术细节来推定其对用户侵权具备预判和控制能力，因而在具体侵权事实发生时成立“应当知道”的推定。
如欧盟法院在2010年的GoogleFrance商标侵权案中就认为Google虽然从该侵犯商标权的广告中获得经济利益，并且控制广告展示的规则，按照广告主支付的价格来安排广告的展示顺序，但Google并未承担足以使其产生对内容的实际认知和控制力的主动角色，符合“中立”、技术性、和自动化和被动的属性，17不能排除《电子商务指令》第14条第一款的责任豁免规则的适用。
18相反，2017年欧盟法院的StichtingBreinvs.Ziggo案的判决中认为P2P网站ThePirateBay（TPB）很难被定义为仅提供信息传输的中立服务，因为TPB在提供类似搜索引擎的元数据定位服务的同时，也对其托管的BT文件按照类型和风格进行了进一步的索引和分类，使版权作品能够更轻易地被TPB用户定位和下载；并且TPB还对用户分享的BT文件进行了内容管理和审查，删除过时和错误的文件。
19因而TPB是在对用户版权侵权结果具备充分认知的前提下提供并经营该P2P服务，构成“应知”；若没有该服务，用户不可能分享这些作品，或者至少此类分享行为将会更加复杂。
因此，欧盟法院判定TPB在版权作品的传播中扮演核心角色(essentialrole)，构成向公众传播版权作品，因而构成直接版权侵权。
20 类似的，美国法院也出现限缩CDA第230条责任豁免依据技术细节向平台归责的做法。
在FairHousingCouncilofSanFernandoValley诉案中，原告认为，一家运营房源信息的网站，诱导租客发布基于性别、性取向和家庭背景的个人信息，从而允许网站使用者基于这些歧视性信息选择租客，原告据此起诉违反了《联邦住房公平法案》（FHA）。
援引CDA第230条，认为据此向其归责是将视为该类信息的发布者。
第九巡回法院驳回了的责任豁免请求，认定其为信息内容提供者。
设计的用户 15周学峰.“通知-移除”规则的应然定位与相关制度构造[J],比较法研究，2019
(6),21.16参见《民法典》第1195条第二款和1197条。
这两个条款所规定的平台责任范围也有区别，1195条第二款是网络服务提供者接到侵权通知，构成“知道”的主观状态，未采取必要措施，此时才构成“知道”状态下的共同侵权，因而仅对损失的扩大部分承担连带责任。
而第1197条则规定的“知道和应当知道”情形下，网络服务提供者直接构成共同侵权，承担连带责任的情形。
17JoinedCasesC-236/08toC-238/08=first&part=1&cid=633695.2019年10月16日访问。
18JoinedCasesC-236/08toC-238/08=first&part=1&cid=633695.2019年10月16日访问。
19StichtingBreinvs.ZiggoBV,CaseC-610/15,para38.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?
uri=CELEX:62015CJ0610&from=EN.2019年10月16日访问。
20StichtingBreinvs.ZiggoBV,CaseC-610/15,para36.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?
uri=CELEX:62015CJ0610&from=EN.2019年10月17日访问。
4 录用稿件，非最终出版稿 注册程序包含了涉及性别和性取向信息的问题，并基于对这些信息的过滤提供服务实际上促成了该行为的违法性。
21同时，第九巡回法院拒绝原告基于用户发布的歧视性评价而向追责，因为仅在用户简介中提供了开放式、可选择的“额外评价”文本键入框，不能作为内容的共同创作者，应当受到CDA第230条的保护。
我国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中均采用了依据网络信息服务者的具体商业和技术模式确定其对于用户内容侵权是否具有主观“应知”的过错。
网络信息服务者对用户上传内容生产、传播过程进行积极介入（如选择、编辑、整理、推荐、设置排行榜等）的可以推定其“应知”的主观过错状态。
22信息服务提供者从侵权信息内容中获取直接经济利益的，虽不能直接推定其对具体内容侵权的“应知”，但应负担更高的注意义务。
23 技术逻辑的核心在于依据网络服务提供者的商业模式和技术细节判定某一服务是进入责任“避风港”还是承担连带的共同侵权责任，因而技术逻辑将为网络服务提供者的商业自由和技术研发应用提供制度空间，而责任也产生于这种自由。
责任豁免仅适用于提供中立、客观、技术性服务，而网络服务的“营利性”特征，在用户生成信息的传播中占据“主动、关键性的角色”都将成为推定其具备“应知”侵权行为的主观过错的依据，且该关键性角色的判定也不需达到“必要条件”的程度。
并且，这一过错推定原则并不以“应知”某一具体侵权事实为内容，而是以网络服务提供者对侵权行为发生的一般可预见性为内容，从而大大降低了过错推定的适用难度。
24
三、电商平台的安保义务 （一）技术逻辑下电商平台的安保义务适用范围 《民法典》第1198条规定了公共场所的经营者、管理者和群众性活动组织者的安全保障义务，是在我国司法实践的基础上借鉴德国民法上的交往安全理论，开启或者持续某一项社会交通（交往）空间或领域的主体应当承担将与此相关的社交危险降到最低的义务。
25有学者论证了安全保障义务应当超越介质，由线下经营者和组织者扩展至线上平台经营者。
26原因在于“避风港”规则由技术逻辑塑造，忽视信息传输、存储、发布等平台技术服务的社会属性，这些服务的技术中立性掩盖了平台信息服务的营利目和积极引导、参与开启用户线上社会活动的社会公共效果，而社会属性在定义平台安保义务上更重要。
27如 21FairHousingCouncilofSanFernandoValleyv.,521F.3d1157.22《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。
23《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条。
24JaneC.GinsburgandLukeAliBudiardjo.LiabilityforProvidingHyperlinkstoCopyright-InfringingContent:InternationalandComparativeLawPerspectives[J]COLUM.J.L.&ARTS153(2018),153.25冯珏.安全保障义务与不作为侵权[J],法学研究，2009
(4),62.26刘文杰.从责任避风港到安全保障义务[M],中国社会科学出版社，2016,208.张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.27刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J]，中外法学，2012
（2）,395.
5 录用稿件，非最终出版稿 网约车平台就具备开启公共交通风险、营利性目的等安保义务的成立条件。
28笔者大致赞同上述论证所体现的将发源于德国的一般安全注意义务引入掌握了巨大的 组织和动员能力的网络平台，要求其对数据安全、网络安全和消费者权益承担更多的作为义务。
29早在欧盟《电子商务指令》前言中就明确提出信息内容规制宽容政策不应限制立法者向平台施加对消费者的安全保障义务。
30但是，网络平台的安保义务的认定不能直接适用1198条。
第
一，在形式上，无论是《侵权责任法》第37条还是如今的《民法典》1198条均安排在网络服务提供者责任条款之后，似属并列，如果立法者意图使用安全保障义务重塑网络平台责任体系，似应将其前置。
相反，《电子商务法》将电商平台的安保义务（38条第二款）置于“红旗”规则（38条第一款）之后，显然一二款之间存在更加紧密的逻辑联系，形成民法上电商平台责任制度这一特殊侵权主体责任体系。
第
二，在体系上，我国民法对安保义务的引入并未采取德国的宽口径模式，311198条仅对义务主体作列举式规定，而非一般性条款。
32在界定线下公共场所或活动的安保责任的案件中法官可以类推适用，但不能做一般性的扩大解释，尤其不能线下至线上的直接类推。
如在2019年的“极限运动选手坠亡”案中，二审法院认为《侵权责任法》第37条规定的物理空间内的安全保障义务是否适用于网络空间是有争议的，在物理空间的安保义务人（大楼的物业）已经承担安保责任的前提下，二审法院适用《侵权责任法》第6条第一款的过错责任原则，一方面肯定花椒直播平台的过错责任，另一方面认定一审法院适用37条的安全保障义务属于法律适用错误。
33 第
三，直接适用1198条可能带来电商平台针对线下社交风险的安保义务的过度泛化，导致“避风港”规则这一维持责任与自由平衡的机制失灵。
从国外的司法实践来看，网络服务提供者（包括电商平台）的连带责任归责的技术逻辑依然适用于认定电商平台针对线下危险的安保义务认定之中。
即只有电商平台的商业和技术模式开启线下社会交往风险，才能剥离“避风港”的责任庇护，而并非所有的电商平台均构成“开启线下社交风险”。
2017年欧洲法院的UberSpainSL案和2019年的Airbnb案判决提供了判定平台是否直接开启消费者出行或住宿风险的标准。
在Uber案中，欧盟法院通过分析Uber平台的技术和商业细节，认为Uber所提供的信息连接服务已经超出信息中介服务的范畴，应被认为是城市运输服务所必需的一部分。
34欧盟法院所依据的理由是Uber深度参与了私家车提供客运服务的全过程。
首先，Uber的中介服务是基于对非职业司机及车辆的筛选，如果没有Uber应用，这些拥有私家车的司机将不可能提供运输服务。
其次，如果没有Uber平台的集中调度，有客运需求的个人将不会使用这些司机的个人运输服务。
再次，Uber对司机提供运输服务的条件施加决定性的影响，Uber至少制定了客运服务的最高价，Uber公司先收到价款然后才支付司机相应的部分；Uber也对车辆、司机和司机行为的质量施加一定的控 28张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.29万方.公私法汇流的闸口--转介视角下的网络经营者安全保障义务[J],中外法学，2020
(2),357.30参见欧盟《电子商务指令》前言第48条，本指令不应影响成员国向信息社会服务提供者施加安全保障义务，以监测和阻止特定类型的非法活动。
31万方.公私法汇流的闸口--转介视角下的网络经营者安全保障义务[J],中外法学，2020
(2),357.32周友军.我国侵权法上作为义务的扩张[J].法学，2008
（2）:92.33参见北京密境和风科技有限公司与何小飞网络侵权责任纠纷二审民事判决书，?
docId=0b97e032ebe14c6bba5cab15002f2ca1.2020年7月15日访问。
34AsociaciónProfesionalÉliteTaxivsUberSystemsSpainSL,CaseC-434/15.=first&part=1&cid=754435.2019年10月25日访问。
6 录用稿件，非最终出版稿 制，甚至可以将违规司机排除出Uber应用。
35可见，Uber平台对司机客运服务施加的人员筛选与服务管理，价格控制以及Uber平台对于非专业司机提供客运服务的必要性决定了法官将Uber服务定义为城市交通运输服务，而非中立“信息社会服务”。
电商平台从信息中介服务向组织商品或服务交易的角色转变，是论证电商平台开启电子商务消费风险的前提条件。
无独有偶，Uber公共运输服务提供者的市场地位也得到加利福尼亚公共事务管理委员会（CPUC）的确认，CPUC拒绝了Uber基于其信息服务提供者的定位而申请的规制豁免，Uber因而应接受CPUC针对运输网络公司（TransportationNetworkCompanies，TNC）的许可制度、报告制度、保险制度、TNC审核司机驾驶记录义务等公共事务规制制度的约束。
36而在Airbnb案中，欧洲法院查明Airbnb平台为房东提供的发布房屋信息的统一格式，发布房屋照片服务，房东和租客的双向评价系统，Airbnb之外的房屋租赁服务也存在，以及收取、暂时保管和转交租金的服务，除此之外Airbnb并未主动参与房东与租客的交易过程，也不直接或间接的施加价格控制，因此这些中立的平台服务并不构成住宿服务所必需的部分，仅属于辅助的增值信息服务，不能改变Airbnb提供“信息社会服务”的法律定位，因而Airbnb不应受到住宿行业相关法律的规制。
37 (二）技术逻辑与电商平台的新型安保责任并不完全适配 电商平台为买卖双方提供信息发布、交互与交易撮合的社会功能，是以信息传输、存储、发布和定位等中立技术为基础的，电商平台因而能够被定义为网络服务提供者，似乎能够依据技术逻辑进行归责或豁免。
司法实践也体现了这一思路。
然而，依据技术细节分析电商平台的侵权责任对于实现保护电子商务消费者的立法目的而言存在三个方面的局限性。
第
一，规制对象不适配。
技术逻辑下的网络平台责任旨在解决网络服务提供者对于用户发布的不良信息内容的责任限度问题，一直以来，网络平台责任与豁免制度均围绕网络服务提供者是否构成信息内容的发言人（speaker）或者“发布者”（publisher）来决定侵权责任，而电商平台背景下除了信息内容侵权，更涉及线下商品或服务带来的物理侵权是否考虑将电商平台认定为他人提供商品或者服务的“生产者”或者“销售者”从而讨论平台直接侵权责任，是有极大争议的，38也超出了以上讨论的网络平台责任制度应对信息内容侵权的功能范围。
并且按照技术逻辑，与信息相比，电商平台对于线下商品或服务实施控制的能力更加有限，其“知道或应当知道”侵权的判断标准更高，这将大大提高向电商平台归责的难度。
例如在专利侵权中的网络平台责任的中外司法实践中，电商平台在他方提供商品专利侵权中需要承担的注意义务是最低的。
如美国2017年的Blazervs.eBay案就确认了仅收到侵权通知，并不足以构成电商平台对专利侵权事实的“实际知道”。
39国内学者也指出了我国《侵权责任法》第36条二三款和《消费者权益保护法》第44条分别规定的是网络媒介服务平台与网络交易平台的不同的归责路径。
40技术逻辑下依据线下商品或服务造成的消费者权益侵害向线上的电商平台归责的空间将会非常有限。
第
二，制度价值不适配。
技术逻辑在很大程度上是为了保有言论自由。
面对平台言论， 35AsociaciónProfesionalÉliteTaxivsUberSystemsSpainSL,CaseC-434/15.=first&part=1&cid=754435.2019年10月25日访问。
36参见CPUC针对TNC的规制政策http://www.cpuc.ca.gov/tncinfo/.2019年10月25日访问。
37CaseC-390/18，AirbnbIrelandUCvs.AHTOP.38FelixMaultzsch.ContractualLiabilityofOnlinePlatformOperators:EuropeanProposalsandestablishedPrinciples[J].EuropeanReviewofContractLaw,2018,14
(3):209-240.39Blazerv.eBay,Inc.,2017WL1047572(
N.D.Ala.March2017).关于本案的简介参见周学峰李平(主编).网络平台治理与法律责任[M],中国法制出版社，2018，81.40杨立新.网络媒介平台的性质及其提供者的责任承担[J],法治研究，2016年第3期，16.
7 录用稿件，非最终出版稿 依据平台介入信息生产和传播过程的程度不同配置不同的责任能够较多的保留用户言论自由，使信息免于过多的审核，具有其实体价值。
而在平台电商背景下，信息的言论自由价值减弱，组织和商业功能增强。
41依据电商平台的技术细节配置平台责任会带来针对采用不同技术模式推广的平台内商品或者服务，平台承担不同的安保义务，从而出现针对同一种类商品或服务的不同平台责任，或者不同商品或服务的不同平台责任的现象。
如果说后者基于商品或服务的属性不同还有一定的合理性可言，而同一平台内的同一种类的商品或服务的消费者却享有不同力度的安全保障权益，对于消费者而言并不公平，尤其价格的高低不应导致消费者生命健康安全权益的减损。
《电子商务法》的立法目的之一在于通过平台责任强化消费者保护。
42针对线下消费者损害的结果，不考虑平台商业模式和技术细节，盲目认定网络平台“开启线下风险”将会造成安保义务的过度泛化。
然而如果仅按照技术逻辑解读38条第二款的安保义务，中立被动的信息服务将被排除出38条第二款的适用范围，这将背离《电商法》强化电商平台消费者保护义务的立法政策和目的。
要实现二者的平衡，还需要另辟蹊径。
（三）社会+技术逻辑下的电商平台安保义务 38条第二款旨在通过强化电商平台安保义务强化消费者保护，限制平台商业和技术发展自由，形成了“社会+技术”的平台责任逻辑。
但该安保责任也有限制的必要，以实现强化消费者保护的立法政策与平台商业自由之间的平衡，因而应当考虑“避风港”责任豁免之外的其他的责任限制机制。
侵权责任的规范目的（因果关系）和主观过错要件在归责的同时起到限制向平台过分归责的作用。
1.规范目的限制 根据德国民法的理论，作为对“相当因果关系”的合理补充，规范目的论认为只有在规范保护目的之内的损害才能够获得保护，即使行为与损害之间存在相当因果关系。
43笔者认为《电子商务法》第38条第二款即存在对平台责任的“规范目的”限制。
区别于第一款，第二款不以技术和商业细节作为判定电商平台针对特定的线下伤害的安保责任成立的因果关系和主观过错的唯一依据，而是添加了“保护消费者生命权和健康权”这一规范目的限制。
易言之，第二款扩大了电商平台的安保义务的范围和内容，包括平台对平台内经营者资质资格审核义务和其他消费者安保义务等事前、事中和事后义务。
44但该扩大化的安保义务受到该条款保护目的限制，仅适用于“关系消费者生命、健康的商品或者服务”以保护消费者最重要的生命权和健康权为规范目的。
首先，该款适用于“关系消费者生命健康的商品或服务”。
食品、药品、化妆品、电器等商品销售以及交通、住宿等生活服务应属于该条款适用的重点电商行业领域。
对于不直接开启危及消费者生命健康的社会风险的其他行业领域，如图书、音像制品等电商领域应考虑适用第一款，而非本款。
其次，消费者损害的结果应当是生命、健康的损害。
生命权和健康权属于消费者最重要的、具备充分的社会公开性和确定性的绝对权利，理应受到最严格的保护。
45这也与网 41TimWu.MachineSpeech[J],UniversityofPennsylvaniaLawReview,2013Vol.161:1495.42赵旭东.中华人民共和国电子商务法释义与原理[M],中国法制出版社，2018,77.43王泽鉴.侵权行为[M],北京大学出版社,2016,262-265.杨垠红.侵权法上作为义务：安全保障义务之研究[M],法律出版社，2008,89-93.44张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.45王泽鉴.侵权行为[M],北京大学出版社,2016,274.
8 录用稿件，非最终出版稿 络平台责任的风险本位的治理逻辑一致，内容或活动的风险越大，平台所受监管越严格。
46同时该规范目的也是一种责任限制机制，意味着该安保责任不针对侵犯消费者财产权，以及其他需要利益平衡的人身权利，如个人数据保护权和隐私权等消费者损害结果不应适用该条款。
但是，这一结果限制不应导致义务的绝对限制，如电商平台怠与履行个人信息保护义务、或网络安全义务，导致个人信息被直接侵权行为人利用，造成消费者生命健康受损，在平台技术能力以及可预见的范围之内，应当承担相应责任。
2.客观化的过错推定 违反“保护他人的法律”的侵权行为是过错侵权责任的一种类型，如我国《民法典》第1165条第二款规定的“按照法律规定的推定行为人有过错”，行为人不能证明其没有过错的，承担侵权责任。
而大量的“保护他人的法律”属于公法规范。
4738条第二款可以理解为电商平台违反公法上的安保义务，需承担私法责任的“转介”条款。
48为了实现公私法义务的合理对接，必须厘清行为违法性与过错认定之间的关系。
第
一，并非所有的公法义务均以保护他人为目的，只有违反“保护他人的法律”才构成对电商平台过错的推定。
49仅违反行政管理之规定，并不能作为电商平台过失判断的依据。
38条第二款规定了电商平台对平台内经营者资质资格审核义务，这一行政义务应当被理解为以保护消费者为立法目的，因而违反之将构成对平台的过错推定。
而《电商法》第28条所规定的信息报送义务则属于行政管理规定，违反之并不能构成平台的过错。
第
二，基于行为违法性的过错推定可以由行为人举证证明其无过错而推翻，安保义务人应当承担举证自己无过错的责任。
50由于电子商务潜在风险的技术性和专业性，为了便于消费者维权，违反安保义务的举证责任应倒置由电商平台承担。
且平台的安保义务超出了平台的一般性的注意义务，向对法定标准“合规”靠拢，也超出了私主体之间能够平等协商的范围，其内容应当由权威主体予以具体确认，如政府通过出台电商平台在具体行业领域的“实践准则”明确其安保义务的合规标准，提高安保义务合规标准的确定性和一致性，明确安保义务的举证责任内容和范围。
3.社会+技术逻辑：安全vs.隐私 如果说，技术逻辑下的“避风港”规则和“红旗”着重塑造了责任豁免和连带责任这一平台责任的两极，使网络平台免于承担物理空间中组织者和经营者那样的安保义务。
那么38条第二款通过引入风险本位的社会逻辑，意味着在关系消费者生命健康的商品或服务领域内电商平台对安全保障义务和过错责任的完整回归，“相应责任”应当涵盖连带责任、按份责任、补充责任等民事责任类型，以根据具体情形实现对消费者生命健康权的周延保护。
但是电商平台的安保责任也不应当忽略网络平台的技术特性。
“社会+技术”逻辑首先意味着社会逻辑对技术逻辑的重塑。
社会逻辑意味着在关系消费者生命健康的电子商务领域内被动、中立的平台技术和商业实践不仅不会带来民事责任豁免，反而可能触发侵权责任，这将限制特定行业领域内电商平台的商业自由，改变了规制遵循技术的规制宽容政 46近年来，域外的网络平台治理呈现出“风险本位”的立法动向，如2018年修订后的欧盟《视听媒体服务指令》，2019年英国政府的《线上伤害白皮书》等，均明确政府应优先采取措施应对那些有最大证据或伤害威胁最大的线上内容或活动。
47万方.公私法汇流的闸口--转介视角下的网络经营者安全保障义务[J],中外法学，2020
(2),357.48朱虎.规制性规范、侵权法和转介条款[J],中共浙江省党校学报，2014
(3),115.49陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[M],北京大学出版社，2005,59-89.50朱虎.规制性规范违反与过错判定[J]，中外法学，2011
(6),1194.
9 录用稿件，非最终出版稿 策。
其次，技术逻辑限制社会逻辑下电商平台安保责任的范围和内容，主要体现在平台责 任的有效性和正当性界限问题。
法律不能强人所难，平台的安保责任应当在行业技术水平可及范围之内，在平台的可预见范围之内，才能确保法律的有效性。
网络平台主要依靠智能算法运维，其安保能力主要从平台所掌握的数据和算法能力派生而来,属于一种远程的控制能力，平台不作为与具体的损害结果之间存在很大的或然性。
51这一方面决定了平台的不作为侵权不能依据结果不法归责，而应当采用行为不法的推理逻辑，关注平台的主观过错，排除平台因客观不能而被归责。
52另一方面，平台避免消费者损害的必要注意义务的过错标准应当以平台是否建立合规的安保系统，从而使其具备对常规风险的预见和阻断的系统性能力，而非追求平台对单
一、具体的消费者损害结果的“知道或应当知道”。
即使平台对于具体损害结果不具备“知道或应知”状态，依然得以安全保障措施的系统性缺失为由推定平台过错。
53 电商平台安保责任的正当性主要体现在安全与隐私的平衡。
中立的商业和技术模式往往意味着对用户个人信息最少的收集和处理，符合个人信息保护法的基本原则。
因而这一新型安保义务的适用对象不应泛化至其他的电商和社交媒体平台。
安保责任要求电商平台发展对线下风险更强的管控能力，将激励电商平台更加积极地收集和处理个人信息，以利用平台的大数据和算法能力预测、预防和干预线下社交风险。
有必要讨论的一个重要问题是电商平台的安保义务是否应要求平台主动监控、发现线下侵权事实。
有学者沿用社交媒体平台的“信息内容”侵权责任的技术归责逻辑，认为应当依据电商平台的自身属性、服务方式和引发侵权的可能性大小来具体确定平台是否应承担主动监控的义务及范围。
54笔者认为，这一观点一方面不符合38条第二款所确立的社会风险归责逻辑，另一方面违背了个人信息收集的“个人同意”及其例外原则，不成比例也无必要。
个人数据保护法限制了平台实施线下行为监控，主动发现线下侵权事实的合理范围。
线下公共场所或公共活动由于具备比较清晰的公共属性，为经营者或组织者基于安保义务的介入提供了正当基础，而在电子商务背景下，消费行为的个性化特征越发明显，公私空间的界限越发模糊，个人信息保护要求凸显。
55按照数据处理的“个人同意”原则，个人用户应当具有决定是否开启类似“车内录音录像”等行车监控的系统功能的自主选择权，56而在“个人同意”原则之外，往往“保护个人的重大利益”也是合法的个人数据处理的法定条件。
57一般情况下，在电商平台充分履行事前经营者信息内容把关义务的前提下，网购食品、药品、接受网约车服务等均不构成对生命健康的重大威胁，而在个别的特殊情况下可能出现侵害消费者生命健康的行为，如遭遇食品或药品售假，此时侵害消费者生命健康的事实已经发生，经利益相关方申请，平台应当开启损害处理程序。
或者在网约车服务中，平台通过用户事前授权的行车路线规划与监测，发现路线异常，从而推断消费者人身安全可能处于即刻危险的状态，可以主动开启应急处理程序，如向用户发送“安全确 51赵鹏.超越平台责任：网络食品交易规制模式的反思[J],华东师范大学学报，2017
(1)，60.52王泽鉴.侵权行为[M],北京大学出版社,2016,272-273.53魏露露.网络平台责任的理论与实践——兼议与我国电子商务平台责任制度的对接[J]北京航空航天大学学报（社会科学版），2018
(6),7.54王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J],中国法学，2019
(6),282.55如滴滴平台发起的“网约车内是乘客的私人空间还是公共环境”的线上讨论，有31万网友参与，其中29%认为是私人空间，而71%认为是公共空间。
虽然这一结果体现了大众对网约车内空间安全的重视，但是其隐私属性仍不可忽视。
/news/newsDetail?
id=616&type=blog.2019年11月10日访问。
56参见中央网信办《数据安全管理办法（征求意见稿）》第九条。
57参见中央网信办《数据安全管理办法（征求意见稿）》第二十七条第（五）款将“维护国家安全、社会公共利益、个人信息主体生命安全所必需”作为个人同意原则的例外情况之
一。
10 录用稿件，非最终出版稿 认”请求等，不需要用户的再次同意。
单方面地要求平台主动发现线下侵权行为可能造成非情形必要、且未经授权的行为监控。
符合数据隐私保护的安保机制应当赋予用户一定的控制权和主动权。
在接到报警后平台须具备足够的响应和救助能力，而该响应与救护义务应当与平台的远程控制能力相匹配，而不能要求平台对即刻危险造成的任何损害承担赔偿责任。
电商平台的安保义务不应导向要求平台主动发现侵权事实，而应引导平台的数据和算法能力向用户的赋能，提升系统安保能力的同时保护用户数据隐私，形成多方主体协同合作的安保机制。
4.安保义务内容：线上信息审核+线下行为管控 38条第二款中电商平台安保义务的内容学者们也多有讨论。
58但义务内容还存在进一步模块化的空间，以为主体合规和司法实践提供更加明确的框架指引。
笔者认为应当采取区分经营者和消费者二元主体和区分线上信息审核和线下行为管控的二元行为模式构建电商平台的安保义务内容。
经营者和消费者的二元主体区分对于构建电商平台在信息内容审核方面的安保义务至关重要。
经营者作为商业主体，所提交和发布的经营信息直接关系消费安全等公共利益，因此治理主体应确保信息真实性，且商业言论历来受到较弱言论自由保护是一种宪法共识而消费者作为非商业主体，其上传和发布的信息的言论自由价值应当受到更高的尊重。
主体地位的不同导致信息的言论自由价值不同的法理依据在于经营者信息主要体现“功能性”价值，而消费者信息则更体现“表达性”价值，因而，前者在言论自由保护范畴之外后者落于其中。
59据此，电商平台应该加强对经营者的信息管控，包括经营者提交的经营信息和发布的商品或服务的公开信息。
38条第二款首先直接规定了电商平台对经营者资质资格审核义务，作为对经营者信息审核的一个方面。
结合第27条的规定，该资质资格审核义务内容包括要求电商平台获取平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等信息同时电商平台需对这些信息进行核验、登记，建立登记档案，定期核验更新，确保这些经营信息的真实性，可追溯性和时效性。
对于关系消费者生命健康的商品或服务的经营者发布的商品或服务的公开信息，电商平台可以建立“先审后发”机制，以确保商品或服务信息真实，降低消费风险。
但为了保留用户言论自由，发挥电子商务的交互评价系统的平台治理功能，电商平台不应事前审核消费者发布的针对商品或服务的评价信息，而应继续利用事后的处理机制如“通知-删除”程序，来及时处理评价系统中出现的违法信息。
且针对评价系统中出现的侵权内容，电商平台应当继续享受“避风港”规则的责任豁免机制的庇护。
正如上文提到的，电商平台的线下行为管控义务建构的社会逻辑区别与线上信息审核义务的技术逻辑，但也应遵守技术的客观局限性和技术应用的合法性。
电商平台对平台内经营者信息的审核义务是保障消费者安全的第一道闸门，平台对经过注册程序的入住经营者的信息具备“先审后发”的能力，并且通过例如与政府公共数据库的对接，实现对经营者信息的实质性审核。
但当平台面对更具随机性、分散化、公共属性较低的线下消费行为 58例如，针对顺风车业务，有学者总结平台应当承担事前的经营者资质资格审核义务以及事中和事后安全注意义务。
参见张新宝.顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任[J],法律适用,2018(12),98.也有学者指出安保义务主要包括网络安全义务、备案和保存义务等法定义务以及依据诚实信用原则向消费者提供的交易异常快速报告服务和及时帮助义务等。
参见王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J],中国法学，2019
(6),282.59TimWu.MachineSpeech[J],UniversityofPennsylvaniaLawReview,2013Vol.161:1495. 11 录用稿件，非最终出版稿 时，不可控因素增加，数据保护和隐私保护考量也不允许平台主动监控个体消费行为。
因此，对于经营者信息可以要求平台就信息的真实性承担实质性的侵权责任，而对于线下消费风险则主要依据平台安保体系缺失或不足的相应责任份额，但这二者均应考虑到技术本身的客观局限性。
（四）小结 《电商法》第38条构建了相对完整的电商平台针对平台内商品和服务侵权的侵权责任体系。
第一款依然体现责任附随于商业自由的技术逻辑，规定了责任豁免和连带责任作为平台责任的两极。
而第二款引入保护消费者生命健康这一社会逻辑，并据此向平台施加安保义务。
这一社会逻辑一方面取消了客观中立的信息服务提供者的责任豁免，以安保义务的履行是否合规为过错推定。
第二款在完善电商平台不作为侵权的责任图谱的同时也将适用范围限定在“关系消费者生命健康的商品或服务”领域。
且此安保义务的内容构建和正当性依然受到技术逻辑的限制，形成“社会+技术”的责任逻辑，区别于域外的技术归责逻辑。
四、电商平台违反安保义务的“相应责任”图谱 38条第二款规定电商平台违反安保义务，造成消费者损害的，承担相应责任。
对于相应责任的理解至今仍有争议。
现有研究中较一致的观点认为“相应责任”应当包括连带责任、按份责任和补充责任等多种责任类型，以涵盖复杂多变的平台商业模式和具体情节。
60争议之处在于如何区分适用不同的责任形态。
有观点认为第二款安保义务内容应在前款“知道或应知”具体侵权行为之外，排除适用第一款的连带责任，61并按照《民法典》中多数人侵权行为的类型化责任理论，电商平台可能承担按份责任或补充责任。
62也有观点认为38条第二款也应存在连带责任的适用空间，但由于不存在电商平台与平台内经营者共同的主观过错，因而仅可构成客观的共同侵权。
63笔者认为现有讨论至少有二点值得商榷。
第一，38条第一二款在适用范围上无法绝对割裂，依据第二款的安保义务同样可能成立平台的主观连带责任。
第
二，建立在民法体系化解释之上的讨论有助于将“相应责任”融入现行的侵权责任法体系，不足之处在于这些责任形态的讨论未结合38条第二款电商平台安保义务的内容，显得无的放矢。
如上文所述，电商平台的新型安保义务的内容包括线上信息审核义务和线下行为管控义务，但这两方面的安保义务在平台主动发现侵权事实方面存在不同的标准，将造成平台在多数人侵权中的责任差异，从而形成两套不同的“相应责任”体系。
以下将从这两个方面来分析可能的平台责任以及责任豁免。
60赵旭东.中华人民共和国电子商务法释义与原理[M],中国法制出版社，2018.240-241.61陈晓敏.论电子商务平台经营者违反安全保障义务的侵权责任[J]，当代法学，2019
（5），27.62杨立新.多数人侵权行为及其责任理论的新发展[J]，法学2012
（7），41.63王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J],中国法学，2019
(6),282. 12 录用稿件，非最终出版稿 （一）电商平台怠与履行对经营者的信息审核义务的责任形态 在电商平台怠与履行对平台内经营者的信息审核义务而致使消费者损害，且不存在无关第三人致害的情形，平台内经营者基于伪造或虚假的信息，获得线上销售商品或服务的机会，并因此直接造成消费者损害。
经营者信息的不真实是造成消费者损害的直接原因，如销售假药、司机无证驾驶网约车造成车祸等，而无论平台内经营者是故意或过失致害，可能引发三种电商平台的侵权责任类型：连带责任、按份责任和无责任。
具体而言，如果平台未履行信息审核义务，或者信息审核义务的履行不符合国家标准或者行业标准，造成经营者虚假信息的存在，并直接导致消费者致害，无论提供虚假信息的平台内经营者是故意或者过失造成消费者生命健康损害，均应考虑电商平台与平台内经营者承担连带责任或按份责任，而非补充责任。
这是因为按照多数人侵权理论中的竞合侵权行为类型，电商平台如果仅为平台内经营者的直接侵权提供机会或者必要条件，则平台仅构成间接侵权，适用补充责任，典型如《民法典》第1198条第二款中的第三人直接致害，组织者或管理者未尽到安保义务的，承担补充责任。
而根据《电商法》第38条第二款，电商平台负有对平台内经营者的信息审核义务，平台需要主动监管经营者信息，而非完全被动地为经营者提供侵权机会或者必要条件，因此平台与平台内经营者之间并非纯粹的组织者或经营者与无关第三人的关系，平台因主动的事前信息审核而可能构成对平台内经营者直接侵权的帮助。
无论是未履行还是未充分履行经营者信息审核义务，均直接制造了危害消费者生命健康权的潜在风险，造成损害时应当认定电商平台构成对消费者生命健康权的直接侵权，而非间接侵权，不符合补充责任的适用条件。
因此，电商平台直接侵权可能存在三种责任形态。
第一种情形，如果平台根本未履行任何的信息审核义务，即未建立任何的事前信息审核机制，可以推定平台“应知”该类侵权行为的发生而放任，存在共同的主观过错，则第二款的安保义务可以引发第一款中“知道或应当知道”状态下的连带侵权责任。
《食品安全法》第131条规定的，“网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，...使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任”，64也印证了这一归责逻辑。
第二种情形，电商平台履行但未充分履行对平台内经营者的信息审核义务，平台的过失虽不足以造成全部损害，但符合《民法典》第1171条的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，应当根据责任大小，按份承担责任，此时需要具体判断平台内经营者与平台各自的过错大小程度；难以确定责任大小的，则平均承担赔偿责任。
第三种情形，如果平台能够证明其建立了针对经营者的事前信息审核机制，符合国家标准和行业标准，体现了履行法定安保义务的足够勤勉，但由于难以避免的技术局限性或信息不对称性，存在对经营者信息核实的失败概率，没有发现某一具体经营者的虚假信息致使损害发生，则可以考虑平台不存在过错，免除平台的侵权责任。
64《食品安全法》第131条第一款，“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。
” 13 录用稿件，非最终出版稿 （二）电商平台怠与履行线下行为管控义务的侵权责任形态 电商平台针对线下行为的管控义务是安保义务的另一项重要内容，在此项安保义务之下平台应当设立与线下社交风险及其远程控制能力相匹配的安保机制，向消费者及其他利益相关主体赋能。
在平台内经营者发生直接侵权的情况下，由于线下行为管控义务内容的边界需具体判定，电商平台责任构成中的过错和因果关系均存在更多的不确定性。
但总体上，电商平台违反此项义务可能构成连带责任、补充责任或无责任。
从主观过错要件来看，线下行为管控义务虽不要求平台主动发现具体的侵权行为，但也意味着平台应当在“避风港”规则之外履行更主动的安保义务，否则应可推定为存在主观故意或者过失。
一方面，类似“避风港”规则中“通知-删除”程序的适用情形，平台在接收到消费者发送的具体侵害的通知或信息之前无法单方面成立“知道或应知”具体侵权事实的主观状态，因而应允许平台针对用户的线下行为保持一定的中立和被动，且不被归责。
另一方面，一定程度的主动安保应当是电商平台安保义务的题中之意。
线下行为管控义务应当要求电商平台履行比“通知-删除”更多的注意义务，如平台仅仅依据接到的侵权通知或信息无法确定侵权的存在，或者在完全没有任何来自利益相关方的信息反馈情况下平台依据其合法掌握的用户数据判断某一消费者人身安全可能存在危险，如出行线路严重偏离原定路线，此时平台不能援引“避风港”规则以不存在“知道或应知”的主观状态而主张责任豁免，而是有义务依据该信息并结合自身的控制能力查明或判断有关消费者的安全状况，并据此决定是否主动采取进一步的安保措施。
只有平台承担主动安保的义务，才能在紧急情况下尽可能地保全消费者安全。
从因果关系来看，平台违反对经营者信息的审核义务可能构成某些具体侵权行为发生的直接原因，而平台违反对线下行为的管控义务却无法构成具体侵害发生的直接原因。
在履行了经营者信息审核义务之后，线上平台并不直接参与平台内经营者商品或服务提供，而只能为侵害或救助提供信息、机会或其他必要条件。
由于多方主体因素参与等复杂的现实情况，平台针对线下侵害的安保措施并不能在客观上完全避免或阻却侵害的发生，如用户拒绝出于安保目的的数据收集而导致安保系统无法启用，或者安保系统在客观上无法阻止临时起意的线下伤害。
据此，依据电商平台的线下行为管控义务，当平台内经营者故意或者过失致使消费者损害，且不存在无关第三方致害的情况下，如果平台存在主观的过错如没有建立起与风险评估等级相适应的安保机制，或者虽然建立了安保机制却未达到国家标准和行业标准，导致当平台内经营者致害时消费者无法及时获得救助或自救，则应依据原因力的大小来确定平台的连带责任或补充责任。
第一种情形，如果及时启动其安保机制便能够在客观上有效阻断常见的、类型化的侵权行为的发生或继续，意味着平台可以通过事前的风险评估机制预测该类风险并制定适当的安保措施规避此类常规风险，则可以推定平台在具体侵害中存在“知道或应当知道”的主观状态，平台应就消费者实际损失的全部或损失扩大的部分承担连带责任。
如信息审核合格的司机擅自出借网约车给第三人驾驶致乘客受害，此类伤害属于平台可提前预测并通过更加严格的身份验证手段规避的风险，如果网约车平台未采取此类安保机制，则属于平台违反安保义务并承担连带责任的情形。
第二种情形，如果平台的线下安保机制在客观上并不足以避免一些具有高度偶然性的线下侵害的发生，如车祸、故意的人身伤害等，则意味着要么平台的风险评估无法预知此类消费风险，要么平台无法通过设置有效的安保机制规避此类风险，属于平台的客观不能则平台此时构成仅提供侵权的机会或必要条件，类推适用《民法典》第1198条第二款，若 14 录用稿件，非最终出版稿 平台履行线下行为管控义务又存在过错的，构成间接侵权，承担补充责任。
第三种情形，如果平台能够举证证明其安保措施完全符合国家标准或行业标准，却依 然无法避免常规侵权以及偶发性侵权损害的发生，如身份验证体系被技术规避，车祸致消费者损害等，由于平台能够证明不存在过错，应当获得责任豁免。
以上分析可以得出，首先，38条第二款并不能完全排除38条第一款的适用，第一款的连带责任可以理解为第二款“相应责任”的形态之
一。
二者并非互相独立适用。
第二款的安保义务限制了关系消费者生命健康的商品或服务的电商平台的商业自由，不允许完全被动中立的商业模式，要求平台承担针对经营者信息的审核义务和设置针对消费者的安保机制，面对具体的平台内经营者侵权，这些主动安保义务的承担意味着推定平台“应知”的主观状态的概率提高，依据《民法典》第1165条第二款的过错推定原则，以及第1169条帮助侵权者承担连带责任的规定，客观上增加了38条第一款的连带责任的适用。
但出于对平台责任过重的担忧以及对电商平台履行安保义务的激励，笔者认为只有在平台完全没有履行任何的安保义务的情况下才能构成连带责任。
其次，平台的按份责任和补充责任应分别适用于平台未充分履行经营者信息审核义务和线下行为管控义务，存在过错的情形。
值得注意的是，以上平台责任类型的分析只适用于平台内经营者是直接侵权人，不存在无关第三方侵权的情形。
如平台内经营者之外的第三方侵权，可类推适用《民法典》第1198条第二款，由第三人承担侵权责任，电商平台违反安保义务的，承担补充责任。
最后，作为公私法汇流的“转介条款”，6538条第二款通过民事责任实现行政法的规制目的，将执法成本向电商平台分担。
安保义务是平台的行政义务，其履行需主管部门的监管，违反安保义务的侵权责任的过错也需要根据平台违反安保义务的程度来判断。
政府有权机关确立安保义务的量化标准是在民事领域精准激活“相应责任”的前提。
五、结论 平台责任作为一种典型的“守门人”机制，形成了规制互联网伤害的第三人执行制度。
66但随着网络平台的商业属性和社会组织动员能力的提高，技术逻辑下的平台责任无法为平台经济提供足够的安全价值。
电商平台在承担事后阻断侵害发展的功能之外，也应当承担一定的社会风险预防的功能。
《电商法》第38条即体现了“社会+技术”的电商平台责任构建逻辑，形成了较完整的电商平台责任图谱。
电商平台的安保义务内容可以从对经营者信息的审核义务和对线下行为的管控义务两个方面理解。
电商平台违反以上两种安保义务内容，应分别考虑平台的连带责任与按份责任，以及连带责任与补充责任，并应考虑平台在无过错前提下的责任豁免。
电商平台安保责任条款的激活亟待明确的合规标准，政府应当加快统筹制定安保义务的适用行业领域以及具体的责任清单。
标准的制定应当采取规制与市场的双重驱动，形成政府咨询平台企业和其他利益相关主体的协商机制，并考虑新进入市场的中小平台企业的减负需要，在保持市场竞争活力的同时提供强化对消费者生命健康的法律保护。
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