【本期导读】
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7 月20 日 星期
五 第五版 《法律文化周刊》第12
1 期 法律文化部主办 电话
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6 荩 741 正义百题 □
中国社会科学院法学研究所教授刘作翔 规范体系：一个可以弥补法律体系局限性的新结构体系 重新认识法律体系的概念及其不足 由于法系的不同，法律体系的概念在中外学者中有不同的理解和解释。
拉兹著的《法律体系的概念》是西方关于法律体系的代表性著作。
但在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中，学者的讨论中以及国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系，这一点应该是有共识的。
在最近几年研究法律体系问题的过程中，我发现“法律体系”这个概念已经不能满足现实社会的需求，也同已经发展变化的情况不相适应。
按照我国《立法法》的规定，法律体系有一个架构，这个架构将法律体系分为七个部分，在法律体系的位阶上又有宪法、法律、行政法规、地方性法规，一直到自治条例、单行条例，还有规章。
但是这样一个现行的“法律体系”架构不能够把法院在审判案件时所包含的可以作为判决依据的东西以及法律实施过程中的规范依据都包括进去。
所以我认为我们需要对法律体系这个概念进行重新的认识。
“规范体系”概念提出的法律和理论根据 所以，我想提出一个新的概念，即“规范体系”的概念，即可以弥补法律体系局限性的新结构体系。
我们可以先保守主义地将这个概念作为法律体系的补充概念，但是未来的发展有可能替代法律体系的概念。
为什么这样讲？我有以下几个根据（至少在我们现行有效的法律体系里面有几条规定，这几条规定已经突破了现有的法律体系的范围）。
第一个根据，1986年颁布的《民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”这条规定告诉我们，在我们从事民事活动的时候首先要以国家法律作为我们的准则。
如果没有法律的情况下怎么办呢？国家政策就可以作为我们的依据。
同样，对法官来讲这一条意味着什么？意味着法官在没有法律的情况下国家政策就成为法官裁决的依据。
我这里用了“裁决依据”这个概念，这是第一个问题。
但是《民法通则》是1986年颁布的，到现在已经20多年了，我们很少从法律渊源这个角度对这个条款进行一个法理的说明。
法律已经明确规定了，除了法律还有另外一个规范形式，另外一个规范类型，即叫做“国家政策”的规范类型，“国家政策”这样一个规范类型在没有法律规定的情况下，可以作为我们进行民事活动的依据，也可以作为法官的裁决依据。
而在实践中法官依据国家政策裁决案件的实际案例也是有的，有些学者就做过这方面的研究，就是国家政 策在法院裁决中被作为裁决依据的情况。
第二个根据，2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
”这又是一个规定。
而且这个规定是第一次在法律上把习惯作为一个规范类型的法律地位给予明确的确认，但是它有局限性，它只局限于处理相邻关系。
这意味着什么呢？意味着当法律没有规定的事项在相邻关系问题出现的时候，如果诉诸法院，法官就可以按照“当地习惯”作出裁决。
这样，习惯作为另外一种规范类型又出现了。
而且这项条款和以前国家法律对习惯的规定是不一样的，它赋予了习惯一种规范地位，给习惯这种规范类型以一种法律地位。
以上两个根据，不论是《民法通则》第六条，还是物权法第八十五条，它们的适用都是有前提的，即必须是法律缺位。
在法律缺位的情况下，国家政策和习惯是可以作为我们的行为依据和裁决依据的。
第三个根据是我们经常会碰到的一个问题，即司法解释。
司法解释在我们的“法律体系”概念里面是包含不进去的。
按照我们现有的法律体系理论和法律体系结构，是不包含司法解释的。
但是司法解释在我们的司法实践工作中发挥着很重要的作用，是法官裁决案件的一个直接依据。
法律体系为什么不能包含司法解释呢？因为法律体系这个概念、理论及其结构涉及的是立法性行为及其产品，即凡是属于立法的产品才能归到这个体系里面来。
司法解释到现在为止我们仍然把它作为一种法律适用行为，是最高人民法院、最高人民检察院的法律适用行为，而不是一种立法行为。
尽管有很多人说它是“法官造法”，但是我们还不能给它这样定位。
因为1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
”这里面的“具体应用法律、法令的问题”讲得非常明确，就是法律应用或法律适用问题。
司法解释之所以会有效力，就是来源于1981年全国人大常委会的解释决定。
这也是一个授权依据。
据此，如果给司法解释一个明确的界定，就是在法律适用过程中遇到 一些问题由最高人民法院或者最高人民检察院进行解释，所以它还是一个法律适用行为。
不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性的解释这样一种办法来行使它的法律适用功能。
而这样一种抽象性的司法解释就形成了一种新的规范类型，这样一种新的规范类型是现有的法律体系概念、理论和结构所不能涵盖的。
因此，面对以上所出现的新的问题，原有的法律体系概念、理论及其结构已经不能满足我们现已发展变化了的这样一种规范体系的内容。
比如国家政策在法律体系里面是放不进去的，又比如习惯在法律体系里面是放不进去的，司法解释也同样如此。
但国家政策、习惯已经被法律明确规定为在特定情况下即法律缺位时的行为依据和裁决依据，司法解释更是作为一种法定的裁决依据。
由此，过去将法律渊源区分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论已经失去了法律依据和理论依据而遭到破解。
在一种规范已经被法律明确确立为行为依据和裁决依据的情况下，将它仍称为非正式的法律渊源就已经失去了依据，同时，原有的“正式的法律渊源”也随之破解。
我们不能对这样一种客观现象熟视无睹。
我们应该寻找一种新的可以弥补法律体系局限性的新的概念、理论和结构，这种新的概念、理论和结构即“规范体系”的概念，它可以将法律所确认的规范类型包含进去，形成一种新的理论和结构，即规范体系的理论和结构。
在规范体系中，它的组成单位是规范类型，由此而形成一种规范结构，并且形成一种新的位阶关系。
“规范体系”的概念、理论和结构可以避免原有的“正式的法律渊源和非正式的法律渊源”的分类理论所存在的弊端。
“规范体系”概念中的规范结构和规范类型及其新的位阶关系 按照我们现有的法律规定，位于规范体系最高端的是法律，即现有的法律体系所能包含的全部内容；其次是有法定授权来源的司法解释；再其次是国家政策；最后可以是习惯（当然习惯作为一种规范类型在法律上还存在着局限性，即目前只适用于相邻关系领域，在未来立法中应当将其上升为民法的一般原则和条款）。
以上四种规范类型都是被法律所确认了的规范类型。
它们组成了一种新的规范结构，并且形成了一种新的位阶关系，即每一种后位阶规范类型的适用须以前一种位阶的规范类型缺位为前提。
这一点同样适用于司法解释（因为司法解释之所以必要是因为法律不明确）。
我们可以用如下的话来表示：有法律用法律；没法律用司法解释（也有法律和司 法解释并用的情况，因为司法解释起着细化法律、解释法律的作用）；没司法解释用国家政策；没国家政策用习惯（是指习惯上升为民法的一般原则和一般条款的未来状况）。
这四种规范类型在内容上存在着一种下位规范不得违反上位规范的关系，但他们之间不存在效力关系。
因为他们属于不同的规范种类。
法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质 在提出规范体系的概念并将政策和习惯作为规范类型的组成结构的同时，我必须申明和强调的是：尽管法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位，但是仍然不能改变它们原有的性质，这一点非常重要。
并不因为法律赋予了它们一种行为依据和裁决依据的地位而改变它们原有的属性。
习惯仍然是习惯，国家政策仍然是国家政策。
现在有些学者经常用一种模糊概念“作为法律渊源的习惯”、“作为法律渊源的政策”等命题，我认为这样的提法是不严谨的。
它们是不能作为法律渊源的，即使采用法律渊源这个概念，那也是一种附加条件的即“特殊条件下的法律渊源”，这个特殊条件即法律缺位。
我们对法律渊源是有界定的，法律渊源是具有法的效力的法律表现形式。
我们的大前提是在我国制定法的传统和现行法律体制框架下，我们只能从《立法法》里面来寻求法律渊源的表现形式，离开《立法法》自己制造一些东西是不行的。
新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则 还有一个需要强调的重要问题是：当我们在讲法律体系之外的规范类型的时候，我们仍然要坚持一种国家法定的概念。
就是说政策也好，习惯也好，只有当法律明确确立了它的法律地位的时候，我们才能把它作为一种规范类型，纳入到法官的裁决依据中去，甚至可以进入到我们的行为依据中去。
在实践中其实有大量这样的案例。
比如相邻关系的案例，这个案例很典型，在江苏省姜堰市的农村有个习惯（包括中国北方好多农村都有这个习惯），每家门前要有一个粪坑。
但是有一家人把这个粪坑修到对方人家的门口，对着人家的大门，这样人家就提意见了，按照农村的风俗习惯这是不吉利的，当然从卫生健康这个角度也是不利于人家的卫生健康的。
所以人家就是因为这样一个问题起诉了对方。
我就在想，法律规定得再详细，也不可能规定粪坑应该修在什么地方，这都属于民间风俗或乡规民约的范畴。
这个时候怎 么办呢？那就按当地习惯，就是说应该尊重当地的这个风俗和习惯。
你这个粪坑应该怎么修，至少不能修到人家大门口去，所以这个时候法律就不管用了，法律就不够用了。
怎么办呢？按当地习惯。
所以这个时候物权法的第八十五条就该出来派上用场了。
法官遇到这样的情况就完全可以通过对当地风俗习惯的调查作出裁决。
这是在姜堰市发生的一个真实案件。
所以我说要坚持国家法定主义，不能走“活法”的思维，不能一说法律之外还有很多规范类型，就把什么东西都往里拿，这个是不行的。
比如说道德能不能拿进来，那不能简单地拿进来，这是一个比较复杂的问题。
在民法里面有些涉及这方面的条款，但是你必须要有法律依据，不能一概地说道德应该进入司法判决，这个是很危险的。
在一些高度强调法治的国家严格禁止道德对司法的介入。
最典型的案子就是德沃金、卡多佐等很多人举的那个“埃默尔杀死祖父案”，其实在那个案件里面，在我们看来就是道德在起作用，“一个人不能从错误行为中获利”。
但是法官尽量不讲道德、不提道德，因为作为一个法官、一个律师，你要在法庭上大讲道德，那你肯定是要失败的，因为它们这种严格的界线还是有的。
但是在它的背后其实是道德观念在起作用。
所以，我们不能轻易地给规范类型加码，我们法律规定了哪些，我们才能加进去什么。
在“规范体系”中，各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要。
在规范体系及其结构中，最重要的当然是法律这个层面，而这里说的法律包括了现行有效的法律体系的全部内容。
因此，法律体系这个概念它仍然有意义。
其他类型的规范在法律缺位时起补充漏洞的作用，但不能因为它们的补充地位而忽略它们的重要作用。
再发达的法律体系也不可能囊括社会生活的所有领域，这已成为中外法律史的历史事实，也是人们的共识。
因此，既要高度重视法律的主导地位和引领作用，也要重视其他规范类型在法律缺位时所发挥的弥补作用，使社会生活在规范层面不能有真空地带，使司法运作不能因规范缺乏而使得“法院（法官）不得拒绝审判”的现代司法理念落空。
此外，规范体系不仅仅只适用于司法，而是适用于法律实施的所有领域。
“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别 凯尔森的规范理论主要关注的是规范之间的效力层级关系及其上下之间的关系。
我现在提出的“规范体系”概念，在 各规范的内容上也包括这方面的关系，即可采用的政策、习惯，包括司法解释，都不能违反宪法和法律，但它们之间不存在效力关系。
因为它们属于不同的规范种类，且只有当前一位阶的规范类型缺位时，才有后一位阶的规范类型的适用。
并且，规范体系是一个开放性体系和不断变化着的体系。
当新的社会关系出现后，需要法律规范时，可进入法律层面；需要政策规范时，可进入政策层面；而政策又是一个不断变化着的体系，有的政策可能转变为法律，有的政策可能因不具有适时性而被废除，也会有新的政策产生而进入该体系之中；习惯则较为特别和复杂，同法律、司法解释、政策相比，习惯是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，即你事先并不能确定到底是什么样的习惯，而只有当进入具体纠纷和事件领域之后，你才能寻找和确定是什么样的具体习惯。
法律只是确立习惯作为一种规范类型，把它的法律地位确立下来，并不意味着所有的习惯都可以拿来作裁决依据，习惯是要过滤的，习惯是要鉴别的，习惯是要判断的。
这个判断的任务比作为一个规范类型确立下来的任务更加艰巨。
风俗习惯有多重性，有善良风俗，也有恶俗，也有中性的。
对于这些不同的风俗习惯要区别对待。
法律认可的习惯只能是善良的习惯，绝对不能把恶习拿来作为一种法律的裁决依据，这个是需要特别强调的。
并且，成熟的习惯也是可以上升为法律的。
因此，整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。
当然，这种变化是稳定中的变化，因为规范体系以及规范类型天然的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。
当然，我们也不排除有历史上和现实中的特例出现。
但特例毕竟是特例，它并不能代表一般，更重要的是，它并不能改变事物的固有属性。
责任编辑高领联系电话（０１０）675５０729电子邮件flwh＠ｒｍｆｙｂ．ｃｎ 文化启思录□烟台大学法学院教授孙季萍 中国古代监察官的选拔与任用《册府元龟·宪官部》里说：“夫宪 官之职，大则佐三公统理之业以宣导风化，小则正百官纪纲之事以纠察是非，故汉魏以还，事任尤重，至于选用，必举贤才。
”从两汉时候起，担“风宪”之职的监察官员的任命即受到特别的重视，监察官员足够的学识、才干，凛然的风骨、人格，丰富的从政经验、政绩等，都是获得这项任命的必须条件。
一、重气节、修养疾恶如仇、不畏权贵、清廉自洁、尽忠职守，这是监察官基本的品格要求。
身处“权力场”的察人之官，“先正其身，始可行事”，若自身污浊，便无法纠察他人之非法，若是非不辨、贪恋权财、畏首畏尾，也难以胜任纠弹之职，甚至可能与奸佞小人沆瀣一气，败坏官场。
宋代司马光曾说：“凡择言官，当以三事为先：第一不爱富贵，次则重惜名节，次则晓知治体”，清官包拯亦言，监察官“自非端劲特立之士，不当轻授”。
实践中，历代在监察官选任上，都首重德行。
汉代作为选官主要方式的察举制度正是以荐举谏官而开其端。
唐时“凡所取御史，必先质重勇退者”。
明代朱元璋要求担负“六部”对口监察职责的六科给事中“不爱富贵”而“惜名节”，要求他们“专利国家而不为身谋”，要“国而忘家，忠而忘身”，为朝廷、为皇帝不惜身家性命。
清顺治年间 上谕:内官考选科道必须才德兼优之员，外官必须钱粮全完，且任内“无参罚者”方准行取。
康熙帝一再表示：监察官“若挟其私心，天下必不能治。
”因而，拣选监察官当以勤谨、廉洁、公正为必须，“若心术不善，纵有才学何用”。
清代，虽然通过捐纳获得官职之风甚盛，但对于科道官职的授与却一向把守甚严，康熙时就明确规定：“凡捐纳岁贡，不准作正途考选科道。
”康熙年间规定:降级还级，革职还职者概不选取，监察官须身无瑕疵，品行端谨。
历史上，耿直刚毅的监察官大有人在。
汉代魏相，“为人严毅”，宣帝即位后，被任命为御史大夫，一举荡平专权乱政的霍氏集团，为“孝宣中兴”之功臣，史称“孝宣中兴，丙(吉)魏(相)有声”。
东汉后期的侍御史杨秉，先后任四州刺史，“以廉洁称”，拒百万之贿财于门外，尝以“酒、色、财”“三不惑”自许。
唐代御史权万纪“性强直，好直言”，以处事明断得到皇帝称许。
清代御史曹锡宝在和权倾朝野之时，弹劾其家人，目标直指其后台权要和。
这些监察官的非常之举若没有“大丈夫”般的气概与高洁的品格做支撑，是不可能勇而为之的。
二、重学识监察官非学识渊博、明晓律令者， 不可为之。
汉代的监察官以熟悉法律令为必须的要求。
昭宣时期的于定国，由侍御史迁御史中丞，再升迁御史大夫，历任监察官职。
他的律学知识乃从小随父亲学习而得，父死后为狱史。
汉武帝时担任御史的张汤、赵禹都是法律专家，曾经参与立法工作，张汤作《越宫律》，赵禹作《朝会正见律》，以习法而见长。
由这样的法律专家来执风宪之权，当是驾轻就熟。
隋唐科举制实行之后，监察官多需有科举身份。
如宋朝的台谏官90%以上有进士身份，南宋时期即使偶尔有非进士者出任宪官，也须先“特赐同进士出身”。
靖康年间，荫补入仕的唐恕被任命为监察御史，御史中丞以“有违祖宗条例”为由坚决反对，迫使改任。
明洪武年间，在科举考试后要挑选年轻进士入翰林院深造以待重用，名之为庶吉士，其中有一部分人即被指定培养为六科给事中。
到清代，法律中已有明确规制：只有进士出身才可考选监察官。
顺治时规定:“汉官由贡生出身者,不准考选科道”，康熙时曾有上谕:“汉官非正途出身者，虽经保举，不准考选”，这一制度在雍正时曾一度变通，但随之又加恢复。
三、重能力和经验一个称职的监察官既要有足够的知识储备，又要有丰富的为政经验，要明察事理，洞晓世事，通达治体，否则，空有满腹经纶而无实战能力，仍然无法胜任。
为 此，自唐代之后的监察官选任中，一般有相应的资历限制，要求有实际工作的经验。
唐代规定，御史必须在地方州县任过职。
宋代仁宗时定制，监察官须“两任通判”，孝宗时，监察御史必须有两任县令的经历。
明代宣宗宣德年间谕令：“初仕者不许铨除风宪。
”英宗正统年间又令：“御史缺，从吏部于进士、监生、教官、儒士出身曾历一任者，选送督察院理刑半年，考试除授。
” 经验和资历需要一定的年龄“资本”，年龄过轻者不得任职科道，明时规定，监察官“务得公明廉重、老成历练之人”，“进士年三十以上者，方许赴吏部考选授御史职”。
但同时，经验老到而年已衰迈无所作为者，也无法受命巡视、执行公务，当然也被排除在外。
清时规定，年龄过轻或在65岁以上者不得选充科道官，年过65岁者，不得保荐监察官。
四、重选任程序在监察官的选任程序上，两汉时期大多是通过察举方式，由地方官推荐入选，一些“才堪用者”也可以因直接得到皇帝的赏识而获得任命。
隋代开始，选任权统归吏部。
这一改革无疑有助于克服汉代荐举制下“门生故吏”关系带来的官官相护问题。
但在唐代，归于吏部的监察官选任权实际上由宰相掌握，由此产生了新的弊端：“宰相自用台官，则宰相过失无敢言者”，无形中，宰相被排除在监 察范畴之外。
为解决这一问题，宋代中央一级监察官多由“帝王亲擢”。
这一改制使得“权重位尊”的宰相被纳入监察视野，监察权摆脱了相权的控制，同时，又使得监察官的任命更加规范化，并加强了监察官职的权威性。
明代时期，实行御史巡按制度，出巡者具有“钦差”身份，选任更加严格：每次选派，必须由督察院层层挑选，拟定两名候选人，然后“引于御前，请旨点选。
”即由皇帝点差其中一人，以示慎重。
为了慎重人选，在人品、资历等项考察之后，明清时期还对监察官的选拔实行“试职”制度。
明宣德年间规定，进士、监生、教官之堪任御史者，须于各道历政三个月，期满视其表现分为上、中、下三等，上、中二等授御史实职，下等送回吏部另加任用。
五、任职回避制度为防止由于亲故、同籍等关系而造成的请托、作弊行为，中国古代自汉代开始实行任官回避制度，这其中当然包括作为特殊职务的监察官的任职回避。
首先，监察官员不得与其亲属形成职务上的监督与被监督的关系。
唐时规定，宰相大臣子弟不得任监察官，以避免父有过，子不便弹劾。
《唐六典》规定:“凡同司联事，及勾检之官，皆不得注大功以上亲”，即凡在同一部门职责相联者，及负监察职能的勾检官与同署官员之间， 不得有“大功”以上亲属关系。
明清时规定，大臣高官子弟不得充任监察官。
明时定制：“大臣之族不得任科道”，“凡父兄伯叔任两京堂上官，其弟男子侄有任科道官者，对品改调”。
“凡内外官属衙门官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆从卑回避”。
其次，地方官回避本籍的规定，自汉代已经开始，东汉的“三互法”中，官员任职首先要回避的就是自身本籍，这一做法在唐代之后成为定制，监察官选任也须遵从这一原则。
地区回避的具体范围在中国古代各时期有不同要求，总的来看，越到后来，回避的范围越大，执行越严格。
宋代还规定，与本人或本家族有密切利害关系的地区，如本人或其父辈曾经生活过或曾经任职、经商，或有祖产和妻家田产的地区，都在回避范围之内。
明代对官员任职的地区回避问题也比较重视。
明初朱元璋时曾实行地方官任用的三大区域互调规则，将全国划为三大回避单元，官员任职须跨地域，实现了所谓“南人官北，北人官南”。
清代规定：“御史应回避本省。
”顺治时定制：“督、抚以下，杂职以上，均各回避本省。
”清时不仅任职须回避本籍，甚至官员过问家乡政务也被视为不当。
在中国古代，监察官担负着风宪重任，“纠劾官邪”，“匡辅人君”，选择什么样的人来行使这一权力，至关重要。
为此，历代统治者在监察官的选拔任用环节建立起了相对完备的制度，强化监察官素质和能力的要求，并在任用过程中实行严格的回避制度，防止亲故关系影响监察职权的公正行使，这些做法为保证监察官职能的有效实现起到了积极的作用。
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五 第五版 《法律文化周刊》第12
1 期 法律文化部主办 电话
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6 荩 741 正义百题 □
中国社会科学院法学研究所教授刘作翔 规范体系：一个可以弥补法律体系局限性的新结构体系 重新认识法律体系的概念及其不足 由于法系的不同，法律体系的概念在中外学者中有不同的理解和解释。
拉兹著的《法律体系的概念》是西方关于法律体系的代表性著作。
但在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中，学者的讨论中以及国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系，这一点应该是有共识的。
在最近几年研究法律体系问题的过程中，我发现“法律体系”这个概念已经不能满足现实社会的需求，也同已经发展变化的情况不相适应。
按照我国《立法法》的规定，法律体系有一个架构，这个架构将法律体系分为七个部分，在法律体系的位阶上又有宪法、法律、行政法规、地方性法规，一直到自治条例、单行条例，还有规章。
但是这样一个现行的“法律体系”架构不能够把法院在审判案件时所包含的可以作为判决依据的东西以及法律实施过程中的规范依据都包括进去。
所以我认为我们需要对法律体系这个概念进行重新的认识。
“规范体系”概念提出的法律和理论根据 所以，我想提出一个新的概念，即“规范体系”的概念，即可以弥补法律体系局限性的新结构体系。
我们可以先保守主义地将这个概念作为法律体系的补充概念，但是未来的发展有可能替代法律体系的概念。
为什么这样讲？我有以下几个根据（至少在我们现行有效的法律体系里面有几条规定，这几条规定已经突破了现有的法律体系的范围）。
第一个根据，1986年颁布的《民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”这条规定告诉我们，在我们从事民事活动的时候首先要以国家法律作为我们的准则。
如果没有法律的情况下怎么办呢？国家政策就可以作为我们的依据。
同样，对法官来讲这一条意味着什么？意味着法官在没有法律的情况下国家政策就成为法官裁决的依据。
我这里用了“裁决依据”这个概念，这是第一个问题。
但是《民法通则》是1986年颁布的，到现在已经20多年了，我们很少从法律渊源这个角度对这个条款进行一个法理的说明。
法律已经明确规定了，除了法律还有另外一个规范形式，另外一个规范类型，即叫做“国家政策”的规范类型，“国家政策”这样一个规范类型在没有法律规定的情况下，可以作为我们进行民事活动的依据，也可以作为法官的裁决依据。
而在实践中法官依据国家政策裁决案件的实际案例也是有的，有些学者就做过这方面的研究，就是国家政 策在法院裁决中被作为裁决依据的情况。
第二个根据，2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
”这又是一个规定。
而且这个规定是第一次在法律上把习惯作为一个规范类型的法律地位给予明确的确认，但是它有局限性，它只局限于处理相邻关系。
这意味着什么呢？意味着当法律没有规定的事项在相邻关系问题出现的时候，如果诉诸法院，法官就可以按照“当地习惯”作出裁决。
这样，习惯作为另外一种规范类型又出现了。
而且这项条款和以前国家法律对习惯的规定是不一样的，它赋予了习惯一种规范地位，给习惯这种规范类型以一种法律地位。
以上两个根据，不论是《民法通则》第六条，还是物权法第八十五条，它们的适用都是有前提的，即必须是法律缺位。
在法律缺位的情况下，国家政策和习惯是可以作为我们的行为依据和裁决依据的。
第三个根据是我们经常会碰到的一个问题，即司法解释。
司法解释在我们的“法律体系”概念里面是包含不进去的。
按照我们现有的法律体系理论和法律体系结构，是不包含司法解释的。
但是司法解释在我们的司法实践工作中发挥着很重要的作用，是法官裁决案件的一个直接依据。
法律体系为什么不能包含司法解释呢？因为法律体系这个概念、理论及其结构涉及的是立法性行为及其产品，即凡是属于立法的产品才能归到这个体系里面来。
司法解释到现在为止我们仍然把它作为一种法律适用行为，是最高人民法院、最高人民检察院的法律适用行为，而不是一种立法行为。
尽管有很多人说它是“法官造法”，但是我们还不能给它这样定位。
因为1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
”这里面的“具体应用法律、法令的问题”讲得非常明确，就是法律应用或法律适用问题。
司法解释之所以会有效力，就是来源于1981年全国人大常委会的解释决定。
这也是一个授权依据。
据此，如果给司法解释一个明确的界定，就是在法律适用过程中遇到 一些问题由最高人民法院或者最高人民检察院进行解释，所以它还是一个法律适用行为。
不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性的解释这样一种办法来行使它的法律适用功能。
而这样一种抽象性的司法解释就形成了一种新的规范类型，这样一种新的规范类型是现有的法律体系概念、理论和结构所不能涵盖的。
因此，面对以上所出现的新的问题，原有的法律体系概念、理论及其结构已经不能满足我们现已发展变化了的这样一种规范体系的内容。
比如国家政策在法律体系里面是放不进去的，又比如习惯在法律体系里面是放不进去的，司法解释也同样如此。
但国家政策、习惯已经被法律明确规定为在特定情况下即法律缺位时的行为依据和裁决依据，司法解释更是作为一种法定的裁决依据。
由此，过去将法律渊源区分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论已经失去了法律依据和理论依据而遭到破解。
在一种规范已经被法律明确确立为行为依据和裁决依据的情况下，将它仍称为非正式的法律渊源就已经失去了依据，同时，原有的“正式的法律渊源”也随之破解。
我们不能对这样一种客观现象熟视无睹。
我们应该寻找一种新的可以弥补法律体系局限性的新的概念、理论和结构，这种新的概念、理论和结构即“规范体系”的概念，它可以将法律所确认的规范类型包含进去，形成一种新的理论和结构，即规范体系的理论和结构。
在规范体系中，它的组成单位是规范类型，由此而形成一种规范结构，并且形成一种新的位阶关系。
“规范体系”的概念、理论和结构可以避免原有的“正式的法律渊源和非正式的法律渊源”的分类理论所存在的弊端。
“规范体系”概念中的规范结构和规范类型及其新的位阶关系 按照我们现有的法律规定，位于规范体系最高端的是法律，即现有的法律体系所能包含的全部内容；其次是有法定授权来源的司法解释；再其次是国家政策；最后可以是习惯（当然习惯作为一种规范类型在法律上还存在着局限性，即目前只适用于相邻关系领域，在未来立法中应当将其上升为民法的一般原则和条款）。
以上四种规范类型都是被法律所确认了的规范类型。
它们组成了一种新的规范结构，并且形成了一种新的位阶关系，即每一种后位阶规范类型的适用须以前一种位阶的规范类型缺位为前提。
这一点同样适用于司法解释（因为司法解释之所以必要是因为法律不明确）。
我们可以用如下的话来表示：有法律用法律；没法律用司法解释（也有法律和司 法解释并用的情况，因为司法解释起着细化法律、解释法律的作用）；没司法解释用国家政策；没国家政策用习惯（是指习惯上升为民法的一般原则和一般条款的未来状况）。
这四种规范类型在内容上存在着一种下位规范不得违反上位规范的关系，但他们之间不存在效力关系。
因为他们属于不同的规范种类。
法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质 在提出规范体系的概念并将政策和习惯作为规范类型的组成结构的同时，我必须申明和强调的是：尽管法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位，但是仍然不能改变它们原有的性质，这一点非常重要。
并不因为法律赋予了它们一种行为依据和裁决依据的地位而改变它们原有的属性。
习惯仍然是习惯，国家政策仍然是国家政策。
现在有些学者经常用一种模糊概念“作为法律渊源的习惯”、“作为法律渊源的政策”等命题，我认为这样的提法是不严谨的。
它们是不能作为法律渊源的，即使采用法律渊源这个概念，那也是一种附加条件的即“特殊条件下的法律渊源”，这个特殊条件即法律缺位。
我们对法律渊源是有界定的，法律渊源是具有法的效力的法律表现形式。
我们的大前提是在我国制定法的传统和现行法律体制框架下，我们只能从《立法法》里面来寻求法律渊源的表现形式，离开《立法法》自己制造一些东西是不行的。
新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则 还有一个需要强调的重要问题是：当我们在讲法律体系之外的规范类型的时候，我们仍然要坚持一种国家法定的概念。
就是说政策也好，习惯也好，只有当法律明确确立了它的法律地位的时候，我们才能把它作为一种规范类型，纳入到法官的裁决依据中去，甚至可以进入到我们的行为依据中去。
在实践中其实有大量这样的案例。
比如相邻关系的案例，这个案例很典型，在江苏省姜堰市的农村有个习惯（包括中国北方好多农村都有这个习惯），每家门前要有一个粪坑。
但是有一家人把这个粪坑修到对方人家的门口，对着人家的大门，这样人家就提意见了，按照农村的风俗习惯这是不吉利的，当然从卫生健康这个角度也是不利于人家的卫生健康的。
所以人家就是因为这样一个问题起诉了对方。
我就在想，法律规定得再详细，也不可能规定粪坑应该修在什么地方，这都属于民间风俗或乡规民约的范畴。
这个时候怎 么办呢？那就按当地习惯，就是说应该尊重当地的这个风俗和习惯。
你这个粪坑应该怎么修，至少不能修到人家大门口去，所以这个时候法律就不管用了，法律就不够用了。
怎么办呢？按当地习惯。
所以这个时候物权法的第八十五条就该出来派上用场了。
法官遇到这样的情况就完全可以通过对当地风俗习惯的调查作出裁决。
这是在姜堰市发生的一个真实案件。
所以我说要坚持国家法定主义，不能走“活法”的思维，不能一说法律之外还有很多规范类型，就把什么东西都往里拿，这个是不行的。
比如说道德能不能拿进来，那不能简单地拿进来，这是一个比较复杂的问题。
在民法里面有些涉及这方面的条款，但是你必须要有法律依据，不能一概地说道德应该进入司法判决，这个是很危险的。
在一些高度强调法治的国家严格禁止道德对司法的介入。
最典型的案子就是德沃金、卡多佐等很多人举的那个“埃默尔杀死祖父案”，其实在那个案件里面，在我们看来就是道德在起作用，“一个人不能从错误行为中获利”。
但是法官尽量不讲道德、不提道德，因为作为一个法官、一个律师，你要在法庭上大讲道德，那你肯定是要失败的，因为它们这种严格的界线还是有的。
但是在它的背后其实是道德观念在起作用。
所以，我们不能轻易地给规范类型加码，我们法律规定了哪些，我们才能加进去什么。
在“规范体系”中，各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要。
在规范体系及其结构中，最重要的当然是法律这个层面，而这里说的法律包括了现行有效的法律体系的全部内容。
因此，法律体系这个概念它仍然有意义。
其他类型的规范在法律缺位时起补充漏洞的作用，但不能因为它们的补充地位而忽略它们的重要作用。
再发达的法律体系也不可能囊括社会生活的所有领域，这已成为中外法律史的历史事实，也是人们的共识。
因此，既要高度重视法律的主导地位和引领作用，也要重视其他规范类型在法律缺位时所发挥的弥补作用，使社会生活在规范层面不能有真空地带，使司法运作不能因规范缺乏而使得“法院（法官）不得拒绝审判”的现代司法理念落空。
此外，规范体系不仅仅只适用于司法，而是适用于法律实施的所有领域。
“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别 凯尔森的规范理论主要关注的是规范之间的效力层级关系及其上下之间的关系。
我现在提出的“规范体系”概念，在 各规范的内容上也包括这方面的关系，即可采用的政策、习惯，包括司法解释，都不能违反宪法和法律，但它们之间不存在效力关系。
因为它们属于不同的规范种类，且只有当前一位阶的规范类型缺位时，才有后一位阶的规范类型的适用。
并且，规范体系是一个开放性体系和不断变化着的体系。
当新的社会关系出现后，需要法律规范时，可进入法律层面；需要政策规范时，可进入政策层面；而政策又是一个不断变化着的体系，有的政策可能转变为法律，有的政策可能因不具有适时性而被废除，也会有新的政策产生而进入该体系之中；习惯则较为特别和复杂，同法律、司法解释、政策相比，习惯是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，即你事先并不能确定到底是什么样的习惯，而只有当进入具体纠纷和事件领域之后，你才能寻找和确定是什么样的具体习惯。
法律只是确立习惯作为一种规范类型，把它的法律地位确立下来，并不意味着所有的习惯都可以拿来作裁决依据，习惯是要过滤的，习惯是要鉴别的，习惯是要判断的。
这个判断的任务比作为一个规范类型确立下来的任务更加艰巨。
风俗习惯有多重性，有善良风俗，也有恶俗，也有中性的。
对于这些不同的风俗习惯要区别对待。
法律认可的习惯只能是善良的习惯，绝对不能把恶习拿来作为一种法律的裁决依据，这个是需要特别强调的。
并且，成熟的习惯也是可以上升为法律的。
因此，整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。
当然，这种变化是稳定中的变化，因为规范体系以及规范类型天然的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。
当然，我们也不排除有历史上和现实中的特例出现。
但特例毕竟是特例，它并不能代表一般，更重要的是，它并不能改变事物的固有属性。
责任编辑高领联系电话（０１０）675５０729电子邮件flwh＠ｒｍｆｙｂ．ｃｎ 文化启思录□烟台大学法学院教授孙季萍 中国古代监察官的选拔与任用《册府元龟·宪官部》里说：“夫宪 官之职，大则佐三公统理之业以宣导风化，小则正百官纪纲之事以纠察是非，故汉魏以还，事任尤重，至于选用，必举贤才。
”从两汉时候起，担“风宪”之职的监察官员的任命即受到特别的重视，监察官员足够的学识、才干，凛然的风骨、人格，丰富的从政经验、政绩等，都是获得这项任命的必须条件。
一、重气节、修养疾恶如仇、不畏权贵、清廉自洁、尽忠职守，这是监察官基本的品格要求。
身处“权力场”的察人之官，“先正其身，始可行事”，若自身污浊，便无法纠察他人之非法，若是非不辨、贪恋权财、畏首畏尾，也难以胜任纠弹之职，甚至可能与奸佞小人沆瀣一气，败坏官场。
宋代司马光曾说：“凡择言官，当以三事为先：第一不爱富贵，次则重惜名节，次则晓知治体”，清官包拯亦言，监察官“自非端劲特立之士，不当轻授”。
实践中，历代在监察官选任上，都首重德行。
汉代作为选官主要方式的察举制度正是以荐举谏官而开其端。
唐时“凡所取御史，必先质重勇退者”。
明代朱元璋要求担负“六部”对口监察职责的六科给事中“不爱富贵”而“惜名节”，要求他们“专利国家而不为身谋”，要“国而忘家，忠而忘身”，为朝廷、为皇帝不惜身家性命。
清顺治年间 上谕:内官考选科道必须才德兼优之员，外官必须钱粮全完，且任内“无参罚者”方准行取。
康熙帝一再表示：监察官“若挟其私心，天下必不能治。
”因而，拣选监察官当以勤谨、廉洁、公正为必须，“若心术不善，纵有才学何用”。
清代，虽然通过捐纳获得官职之风甚盛，但对于科道官职的授与却一向把守甚严，康熙时就明确规定：“凡捐纳岁贡，不准作正途考选科道。
”康熙年间规定:降级还级，革职还职者概不选取，监察官须身无瑕疵，品行端谨。
历史上，耿直刚毅的监察官大有人在。
汉代魏相，“为人严毅”，宣帝即位后，被任命为御史大夫，一举荡平专权乱政的霍氏集团，为“孝宣中兴”之功臣，史称“孝宣中兴，丙(吉)魏(相)有声”。
东汉后期的侍御史杨秉，先后任四州刺史，“以廉洁称”，拒百万之贿财于门外，尝以“酒、色、财”“三不惑”自许。
唐代御史权万纪“性强直，好直言”，以处事明断得到皇帝称许。
清代御史曹锡宝在和权倾朝野之时，弹劾其家人，目标直指其后台权要和。
这些监察官的非常之举若没有“大丈夫”般的气概与高洁的品格做支撑，是不可能勇而为之的。
二、重学识监察官非学识渊博、明晓律令者， 不可为之。
汉代的监察官以熟悉法律令为必须的要求。
昭宣时期的于定国，由侍御史迁御史中丞，再升迁御史大夫，历任监察官职。
他的律学知识乃从小随父亲学习而得，父死后为狱史。
汉武帝时担任御史的张汤、赵禹都是法律专家，曾经参与立法工作，张汤作《越宫律》，赵禹作《朝会正见律》，以习法而见长。
由这样的法律专家来执风宪之权，当是驾轻就熟。
隋唐科举制实行之后，监察官多需有科举身份。
如宋朝的台谏官90%以上有进士身份，南宋时期即使偶尔有非进士者出任宪官，也须先“特赐同进士出身”。
靖康年间，荫补入仕的唐恕被任命为监察御史，御史中丞以“有违祖宗条例”为由坚决反对，迫使改任。
明洪武年间，在科举考试后要挑选年轻进士入翰林院深造以待重用，名之为庶吉士，其中有一部分人即被指定培养为六科给事中。
到清代，法律中已有明确规制：只有进士出身才可考选监察官。
顺治时规定:“汉官由贡生出身者,不准考选科道”，康熙时曾有上谕:“汉官非正途出身者，虽经保举，不准考选”，这一制度在雍正时曾一度变通，但随之又加恢复。
三、重能力和经验一个称职的监察官既要有足够的知识储备，又要有丰富的为政经验，要明察事理，洞晓世事，通达治体，否则，空有满腹经纶而无实战能力，仍然无法胜任。
为 此，自唐代之后的监察官选任中，一般有相应的资历限制，要求有实际工作的经验。
唐代规定，御史必须在地方州县任过职。
宋代仁宗时定制，监察官须“两任通判”，孝宗时，监察御史必须有两任县令的经历。
明代宣宗宣德年间谕令：“初仕者不许铨除风宪。
”英宗正统年间又令：“御史缺，从吏部于进士、监生、教官、儒士出身曾历一任者，选送督察院理刑半年，考试除授。
” 经验和资历需要一定的年龄“资本”，年龄过轻者不得任职科道，明时规定，监察官“务得公明廉重、老成历练之人”，“进士年三十以上者，方许赴吏部考选授御史职”。
但同时，经验老到而年已衰迈无所作为者，也无法受命巡视、执行公务，当然也被排除在外。
清时规定，年龄过轻或在65岁以上者不得选充科道官，年过65岁者，不得保荐监察官。
四、重选任程序在监察官的选任程序上，两汉时期大多是通过察举方式，由地方官推荐入选，一些“才堪用者”也可以因直接得到皇帝的赏识而获得任命。
隋代开始，选任权统归吏部。
这一改革无疑有助于克服汉代荐举制下“门生故吏”关系带来的官官相护问题。
但在唐代，归于吏部的监察官选任权实际上由宰相掌握，由此产生了新的弊端：“宰相自用台官，则宰相过失无敢言者”，无形中，宰相被排除在监 察范畴之外。
为解决这一问题，宋代中央一级监察官多由“帝王亲擢”。
这一改制使得“权重位尊”的宰相被纳入监察视野，监察权摆脱了相权的控制，同时，又使得监察官的任命更加规范化，并加强了监察官职的权威性。
明代时期，实行御史巡按制度，出巡者具有“钦差”身份，选任更加严格：每次选派，必须由督察院层层挑选，拟定两名候选人，然后“引于御前，请旨点选。
”即由皇帝点差其中一人，以示慎重。
为了慎重人选，在人品、资历等项考察之后，明清时期还对监察官的选拔实行“试职”制度。
明宣德年间规定，进士、监生、教官之堪任御史者，须于各道历政三个月，期满视其表现分为上、中、下三等，上、中二等授御史实职，下等送回吏部另加任用。
五、任职回避制度为防止由于亲故、同籍等关系而造成的请托、作弊行为，中国古代自汉代开始实行任官回避制度，这其中当然包括作为特殊职务的监察官的任职回避。
首先，监察官员不得与其亲属形成职务上的监督与被监督的关系。
唐时规定，宰相大臣子弟不得任监察官，以避免父有过，子不便弹劾。
《唐六典》规定:“凡同司联事，及勾检之官，皆不得注大功以上亲”，即凡在同一部门职责相联者，及负监察职能的勾检官与同署官员之间， 不得有“大功”以上亲属关系。
明清时规定，大臣高官子弟不得充任监察官。
明时定制：“大臣之族不得任科道”，“凡父兄伯叔任两京堂上官，其弟男子侄有任科道官者，对品改调”。
“凡内外官属衙门官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆从卑回避”。
其次，地方官回避本籍的规定，自汉代已经开始，东汉的“三互法”中，官员任职首先要回避的就是自身本籍，这一做法在唐代之后成为定制，监察官选任也须遵从这一原则。
地区回避的具体范围在中国古代各时期有不同要求，总的来看，越到后来，回避的范围越大，执行越严格。
宋代还规定，与本人或本家族有密切利害关系的地区，如本人或其父辈曾经生活过或曾经任职、经商，或有祖产和妻家田产的地区，都在回避范围之内。
明代对官员任职的地区回避问题也比较重视。
明初朱元璋时曾实行地方官任用的三大区域互调规则，将全国划为三大回避单元，官员任职须跨地域，实现了所谓“南人官北，北人官南”。
清代规定：“御史应回避本省。
”顺治时定制：“督、抚以下，杂职以上，均各回避本省。
”清时不仅任职须回避本籍，甚至官员过问家乡政务也被视为不当。
在中国古代，监察官担负着风宪重任，“纠劾官邪”，“匡辅人君”，选择什么样的人来行使这一权力，至关重要。
为此，历代统治者在监察官的选拔任用环节建立起了相对完备的制度，强化监察官素质和能力的要求，并在任用过程中实行严格的回避制度，防止亲故关系影响监察职权的公正行使，这些做法为保证监察官职能的有效实现起到了积极的作用。
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