作为我国经济主体的重要组成部分，无论产值与财政、就业与创新等，民营企业始终也必将继续发挥积极作用，但因民企劳动管理不规范、劳动法律意识不强等，涉及民企的劳动争议纠纷长期高居不下，甚至在某些案件中因应对处理不谨慎而致纠纷升级恶化。
能否构建企业内部劳动关系和谐，是民企生存与发展的基础前提之
一，但也长期因此而困扰。
为全面贯彻落实习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话和关于民营企业发展的重要指示指示精神，进一步发挥律师职能作为，积极为我市民营企业提供优先、优质、优惠的法律服务，根据广州市律师协会的统一安排和部署，结合民营企业法律服务经验和需要，广州市律协劳动和社会保障法律专业委员会组织经验丰富、专业突出的委员，分别从招聘录用、商业秘密保护、工伤等社会保障、劳动合同解除与终止、企业病假等假期管理等角度，以专题、案例、问答等形式，分享民营企业劳动与人力资源管理的关键风险控制节点，以协助提升民企劳动人事管理能力与水平，帮助民企健康有序发展。
在本手册整理汇编过程中，感谢秘书长杨满玉律师的高效组织与专业付出，感谢冯宝玲律师、朱滔律师、张海燕律师、吴午东律师、姜黎律师、肖剑基律师、施洁浩律师、蓝荣富律师、张晋科律师、吴磊律师等委员专业支持。
广州市律师协会 第九届劳动与社会保障法律业务专业委员会主任：江点序律师 2019年2月25日 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 目录 前言.....................................................................................................................1
专题
一、招聘、录用、试用期法律风险..............................................................11、招聘广告应当注意避免违反法律规定.................................................................12、招聘广告存在虚假承诺是否要承担法律责任？.................................................13、对应聘者身份资料未尽审查义务会出现什么法律风险？.................................2
4、招聘新员工时，为了防止员工随意终止合同，是否可以要求员工提供证件或
财产抵押作为担保？...........................................................................................
13、当录用通知书中有约定的条款，劳动合同里却没有相关条款，该条款是否 仍然有效？...........................................................................................................
514、公司发出录用通知函后又不想录用该怎么办？...............................................515、用人单位是否可以直接聘用外国人？...............................................................716、招用未成年工会面对什么样的法律风险？.......................................................717、如果劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，那么录
用该劳动者的新用人单位是否应重新计算其工作年限。
...............................
20、如何理解《劳动合同法》中关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定
一
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会
次试用期”的规定？...........................................................................................
31、用人单位在劳动合同能否约定劳动者在试用期内解除劳动合同承担违约 金？.....................................................................................................................
1432、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？.............1433、试用期满后，用人单位是否还可以以试用期内不符合录用条件为由与劳动 者解除劳动合同？.............................................................................................
15专题一、案例分析
.............................................................................................
16广州XX公司与林某某劳动争议纠纷.......................................................................16专题二、培训、保密与竞业限制.......................................................................19
1、培训服务期的含义是什么？...............................................................................
2、服务期的约定条件有哪些？...............................................................................
8、劳动者违反服务期约定，支付违约金的情形有哪些？...................................209、劳动者无需支付违约金的情形有哪些？...........................................................2110、约定服务期违约金与要求劳动者实际支付的违约金各有什么限制？.........2111、劳动者支付违约金后，用人单位可否要求继续履行服务期协议？.............21
12、竞业限制的含义是什么？.................................................................................
2113、竞业限制可否适用于所有员工？.....................................................................2214、劳动者从事竞业行为的具体表现有哪些？.....................................................2215、竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围是不是越广越好？.........2216、竞业限制是否有期限限制？.............................................................................
2217、用人单位与劳动者约定竞业限制的，是否需支付经济补偿？.....................2318、用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿的支付，竞业限制 是否有效？.........................................................................................................
2319、用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者还需承担竞业限制义务吗？.....2320、竞业限制的经济补偿标准如何界定？.............................................................2421、竞业限制的经济补偿如何支付？.....................................................................2422、竞业限制期间，用人单位可否单方解除竞业限制协议？.............................2523、竞业限制协议中约定的违约金过高或者过低，可否申请人民法院予以调整？ .............................................................................................................................
2525、员工在职期间可否要求其履行竞业限制义务？.............................................2526、公司可否约定员工在职期间内的工资已包含竞业限制经济补偿？.............2627、劳动者违反竞业限制约定的，用人单位是否可以径行起诉？.....................2628、用人单位可与劳动者约定违约金的情形有哪些？.........................................2629、用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗？.............................................2630、商业秘密是什么？.............................................................................................
2731、劳动者违反保密协议的，用人单位可否主张损失赔偿？.............................2732、保密费与竞业限制补偿金的区别是什么？.....................................................27 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 专题二、案例分析
.............................................................................................
28广州市××美容有限责任公司与庄××劳动合同纠纷.........................................28田××与广州市××化妆品有限公司竞业限制纠纷.............................................30专题三、员工工伤法律风险..............................................................................34
1、什么是工伤？.......................................................................................................
3、谁能够申请工伤认定？.......................................................................................
4、什么是工伤认定？...............................................................................................
6、工伤的认定程序？...............................................................................................
12、用人单位未在规定时限内提交工伤认定申请，在此期间发生的符合条例规 定的工伤待遇等有关费用由谁负担？.............................................................
3613、伤残等级如何认定？.........................................................................................
3614、工伤职工在什么时间申请伤残等级鉴定？.....................................................3615、哪些情形应当认定为工伤？.............................................................................
3716、哪些情形视同工伤？.........................................................................................
3717、哪些情形不能视为工伤？.................................................................................
3718、对于“职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢 救无效死亡的，视同工伤”中的“突发疾病”和“48小时”如何掌握?..3819、职工因工外出期间突发疾病死亡的，能否视同工伤?
...................................3820、什么情况下可以适当延长工伤认定申请时限？.............................................
38 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 21、职工对工伤认定结论不服的怎么办？.............................................................
3822、工伤存在哪些误区？.........................................................................................
3923、工伤期间的工资如何发放？.............................................................................
3924、职工发生工伤后可以享受哪些待遇？.............................................................3925、什么是停工留薪期？.........................................................................................
3926、工伤职工在停工留薪期享有哪些待遇？.........................................................4027、停工留薪期是多长时间？.................................................................................
4028、工伤赔偿阶段有哪些？.....................................................................................
4029、没有购买社保能否享受工伤保险待遇？.........................................................4030、工伤的种类有哪些？.........................................................................................
4131、工伤职工在工伤治疗过程中治疗并发症的费用从什么途径支付?...............4132、职工再次发生工伤后，如何计发工伤保险待遇?
...........................................4133、工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的是否享受工伤保险待遇?
...................41专题
三、案例分析
.............................................................................................
42陆XX工伤争议纠纷一案...........................................................................................
42胡XX工伤争议纠纷一案...........................................................................................
43田XX工伤争议纠纷一案...........................................................................................
44专题四、员工非工伤死亡法律风险防范............................................................47
1、什么是员工非工伤死亡.......................................................................................
3、员工非工伤死亡的范围？...................................................................................
6、一次性救济金是多少？.......................................................................................
48
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会
9、如果发生员工自杀，是否应予以补偿？...........................................................
17、对于职工因意外事故死亡，其遗属已获得民事赔偿后，是否还可按职工非 因工死亡获得相应的待遇？.............................................................................
51专题四、案例分析
.............................................................................................
52李某非因工死亡案.....................................................................................................
52王某非因工死亡案.....................................................................................................
53专题五、职工职业病法律风险提示...................................................................56
1、什么是职业病？...................................................................................................
2、职业病是否属于工伤？.......................................................................................
7、职业病防护用品由谁提供？...............................................................................
8、什么是职业病健康检查？...................................................................................
9、用人单位能否与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除或终止劳动合同？
.............................................................................................................................
57 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 12、哪些人员不得安排在接触职业病危害的岗位？.............................................
5713、劳动者可以到哪些机构进行职业病诊断？.....................................................5714、用人单位如不配合提供职业病诊断、鉴定所需材料，应当如何处理？.....5815、在职业病诊断、鉴定过程中，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在 岗时间有争议如何处理？.................................................................................
5816、用人单位发现疑似职业病病人或确认职业病人的，应向谁报告？.............5817、对职业病诊断有异议的如何处理？.................................................................5818、对职业病诊断有异议的应在多少日内申请鉴定？.........................................5819、对职业病鉴定结论仍然不服的，是否再次申请鉴定？.................................5820、职业病诊断、鉴定费用由谁承担？.................................................................5921、疑似职业病劳动者诊断、医疗观察期间能否解除或终止劳动合同？.........5922、疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用由谁承担？.........................5923、确诊为职业病后，是否还需进行工伤认定和劳动能力鉴定？.....................5924、对已经依法取得职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书的，社会保险行政 部门进行工伤认定过程中是否还需进行调查核实？.....................................
5925、职业病人的诊疗、康复、伤残及社会保障按什么标准执行？.....................5926、职业病人除工伤保险外，是否还能获得民事法律相关赔偿？.....................5927、职业病病人变动工作单位，是否影响其待遇？.............................................6028、用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，如何获得救助？ .............................................................................................................................
6029、劳动者离职后被诊断或鉴定为职业病的，能否再申请工伤认定？.............6030、劳动者退休后被诊断或鉴定为职业病的，能否再申请工伤认定？.............60专题五、案例分析
.............................................................................................
61张xx入职两个月患职业病纠纷...............................................................................61骆xx职业病死亡纠纷...............................................................................................
62专题六、未成年工、女职工的特殊保护............................................................64 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会
1、用人单位在女职工入职前是否需要告知其禁忌从事的劳动范围的岗位？...642、女职工在劳动时间内申请假期作婚前检查，用人单位能否拒绝？...............643、女职工在劳动时间内请假作产前检查，该假期是否按病假计发工资？.......64
4、用人单位能否与女职工约定在职期间不准生育、结婚？能否在薪酬调整、职
务晋升时对女职工差别对待？.............................................................................
9、劳动合同解除后发现解除前已经怀孕，能否要求用人单位继续履行劳动合
同？.........................................................................................................................
16、女职工休完产假需要离岗哺乳照顾幼儿的，用人单位如何应对及支付工资 待遇？.................................................................................................................
6817、女职工是否可以要求用人单位提供条件预防和制止对女职工的性骚扰？.6818、女职工在月经期间是否有特殊待遇？.............................................................6919、更年期综合症的女职工是否有特殊待遇？.....................................................6920、试用期的怀孕女职工能否辞退？.....................................................................6921、用人单位能否以女职工怀孕为由辞退呢？.....................................................6922、用人单位能否以女职工违反计算生育政策为由辞退呢？.............................69 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 23、用人单位能否以怀孕女职工严重违纪为由辞退呢？.....................................6924、用人单位不遵守《女职工特殊劳动保护条例》中对女职工的保护规定有什 么后果？.............................................................................................................
7025、未成年员工是否可以认定为劳动者？.............................................................7026、用人单位需要对未成年劳动者提供何种程度的保护？.................................7027、用人单位录用未成年工需要登记么？.............................................................7128、对未成年工与其他成年工的工资待遇用人单位能否区别对待？.................7129、未成年工发生工伤时，用人单位如何承担法律责任？.................................7130、用人单位能否安排未成年工加班？.................................................................72专题六、案例分析
.............................................................................................
73某市某餐饮公司未对未成年工定期健康检查遭受行政处罚.................................73A公司与王XX解除劳动合同纠纷............................................................................74专题七、员工劳动关系解除..............................................................................78
1、劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿
金吗？.....................................................................................................................
12、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 是否必须遵守？.........................................................................................................
8113、用人单位出现《劳动合同法》第三十八条情形的，劳动者解除劳动合同是 否需要提前30日通知用人单位？...................................................................8214、在哪些情形下，劳动者无需告知用人单位，可立即解除劳动合同？.........8215、在哪些情形下，用人单位不能依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳 动合同？.............................................................................................................
8216、女职工三期（孕期、产期、哺乳期）内，可以主动与用人单位解除劳动合 同吗？.................................................................................................................
8217、在哪些情形下，用人单位可以进行经济性裁减人员？.................................8318、用人单位进行经济性裁减人员，需要支付经济补偿金吗？.........................8319、用人单位违法解除劳动合同的，应承担什么法律后果？.............................8320、在哪些情形下，用人单位解除劳动合同，用人单位需要提前三十日以书面 形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资？.............................8321、在哪些情形下，被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同？.........8422、在哪些情形下，劳务派遣单位可以解除劳动合同？.....................................8523、在哪些情形下，派遣单位不得解除劳动合同？.............................................8524、劳动合同解除后，用人单位拒绝向劳动者出具解除劳动合同的书面证明， 应承担什么法律后果？.....................................................................................
8625、劳动者违法解除劳动合同有什么法律后果？.................................................8626、劳动合同解除后，用人单位的义务有哪些？.................................................8627、劳动合同解除后，劳动者的义务有哪些？.....................................................8628、用人单位解除劳动合同，未按照《劳动合同法》规定支付经济补偿，有什 么法律后果？.....................................................................................................
8629、用人单位解除劳动合同，未通知工会是否违法？.........................................8730、用人单位解除劳动合同未通知工会的，有何风险？.....................................87专题七、案例分析
.............................................................................................
88 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 彭某与某旅游汽车公司违法解除劳动合同纠纷.....................................................
88包某与某机电公司违反规章制度违法解除劳动合同纠纷.....................................89专题八、员工劳动关系终止..............................................................................931、什么情况属于劳动关系终止？...........................................................................932、劳动合同的终止与解除有什么区别？...............................................................933、劳动合同终止的法定情形有哪些？...................................................................934、用人单位能约定劳动合同的终止条件吗？.......................................................945、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，何时终止？...................................94
6、劳动者与分公司建立劳动关系，如果分公司被撤销，劳动者要求到总公司工
作的，可以终止劳动合同吗？.............................................................................
9、劳动合同终止的程序？.......................................................................................
12、用人单位与劳动者另行约定的服务期长于劳动合同的期限的，劳动合同期 满该如何处理？.................................................................................................
9713、劳动合同终止后，女职工方知怀孕能要求续签劳动合同吗？.....................9714、劳动合同终止需要通知工会吗？.....................................................................9715、劳动合同到期后未续签，也未终止，将导致怎样的后果？.........................9716、劳动合同到期后未续签，也未终止，劳动关系能随时终止吗？.................9817、员工在同一用人单位连续工作满10年，用人单位能否终止劳动合同？...9818、终止劳动合同后用人单位需要支付经济补偿金的情形？.............................9819、劳动合同终止后，经济补偿金如何计算？.....................................................9820、“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”中的“约定 条件”是指？.....................................................................................................
99 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 21、劳动合同终止时，无须支付经济补偿金的情形？.........................................
9922、劳动合同终止后，用人单位一般如何办理离职手续？.................................9923、终止劳动合同的证明应包含什么内容？.......................................................10024、用人单位不依法办理离职手续的后果？.......................................................10025、用人单位违法终止劳动合同的后果？...........................................................100专题八、案例分析
...........................................................................................
102赵某某与广东某服装贸易有限公司终止劳动关系纠纷.......................................102专题九、临时工与劳务派遣............................................................................1041、我们一般说的临时工是指什么劳动者？劳务派遣是指什么劳动者？.........1042、临时工和劳务派遣优势的区别？.....................................................................1043、临时工需要签订劳动合同吗？.........................................................................1044、临时工和劳务派遣需要缴纳社会保险吗？.....................................................1045、是不是所有的人员工都可以劳务派遣？.........................................................1056、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上是什么意思？.............................1057、劳务派遣人员可不可以多过用人单位的员工？.............................................1058、劳务派遣与临时工在劳动合同期限上有区别吗？.........................................1059、劳务派遣与临时工在工资待遇上是否会与正式工不一样？.........................10510、实际用人单位可不可以自己设立劳务派遣公司呢？...................................10611、劳务派遣单位有没有什么要求？...................................................................10612、劳务派遣单位与用工单位不在同一样地区，社会保险怎么缴纳？...........10613、用工单位是不是随时可以解除和终止劳务派遣工？...................................10614、公司辞退临时工是不是不用给经济补偿金？...............................................10715、劳务派遣员工发生工伤怎么赔偿？...............................................................10716、临时工发生工伤是否不用赔偿？...................................................................10717、约定用工单位有权随时将被派遣员工退工,这样有效么?
...........................10718、临时工进公司不到10天就自动离职了，公司可否不发放其工资？.........
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广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会
19、什么是劳务派遣合同和派遣协议?
.................................................................
九、案例分析
...........................................................................................
111朱某某与A公司的劳动关系争议纠纷案...............................................................111钱某某与C公司劳动关系争议案...........................................................................112专题十、员工病假、年休假、产假等各类假期..............................................1151、根据劳动法律法规及部门规章等等，劳动者主要享受哪些假期呢？.........1152、劳动法涉及到员工各类假期在哪些法律法规、部门规章等规范性文件？.1153、法定节假日一共有几天呢，除夕是法定节假日吗？.....................................1154、用人单位安排劳动者在工作日、休息日、法定休假日加班，可否补休？.1155、劳动者享受带薪年休假是累计工龄满1年还是在本单位的工龄满1年？.1166、劳动者在年底入职或者在年初离职，是否享受当年度带薪年休假呢？.....116
7、未休带薪年休年折算工资时，日平均工资是如何核算呢，是按照应发工资标
准吗？带薪年休假有时效吗？...........................................................................
9、带薪年休假员工申请时单位可否拒绝呢？公司可否跨年度安排呢，员工可否
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会
放弃带薪年休假呢，双方发生争议由谁承担举证责任呢？.......................
10、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工 留薪期间是否计入年休假假期呢？...............................................................
11711、用人单位的规章制度规定的年休假天数、工资标准高于法定标准的，实践 当中如何操作呢？...........................................................................................
11712、什么是探亲假？是否所有类型的用人单位的员工都享受探亲假呢？.......11813、婚假是多少天呢？是否还有晚婚晚育假呢？未办理结婚登记的劳动者是否 享受婚假呢？...................................................................................................
11814、什么是丧假呢？具体适用哪些人员呢？路程假是多久，工资如何核算？11815、什么是看护假，有多少天呢？.......................................................................11816、工间休息是什么意思呢？...............................................................................
11917、保胎假适用的情形是什么，工资如何核算呢？...........................................11918、产假的天数是多久呢？女职工提前中止妊娠，可否享受产假呢，可否享受 生育津贴呢？...................................................................................................
11919、生育津贴的计发标准如何，违反计划生育政策还可享受产假生育津贴？11920、职工可以同时主张生育津贴和产假工资吗？生育津贴与本人工资的月工资 标准与职工本人工资有差额的，职工可否要求补足差额呢？...................12021、用人单位可以对三期女职工调岗吗？...........................................................12022、哺乳时间是什么，具体实践用人单位如何操作呢？...................................12023、非因劳动者的员工导致劳动合同解除或者终止，三期女职工的赔偿与一般 员工相比，是否有额外补偿呢？...................................................................
12024、什么是计划生育假，是否可以由用人单位根据实际经营情况自主决定呢？ 用人单位不给计划生育假的，怎么维权呢？...............................................
12025、工伤职工停工留薪期是多久？如何确定具体天数，工资标准如何计算？12126、工伤职工停工留薪期满后员工不返回公司上班也不请假的，公司可否以旷 工为由开除？...................................................................................................
121 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 27、用人单位可以不批准事假吗？事假有工资吗？...........................................
12128、员工泡病假如何处理？...................................................................................
12129、用人单位可否不批准病假，病假工资如何枋算？员工伪造病历资料可否解 除劳动合同呢？...............................................................................................
12230、青年节和妇女节如果不安排放假，是否要支付三倍加班费呢？...............122专题十、案例分析
...........................................................................................
123辜XX三期待遇损失纠纷.........................................................................................
123蒲XX和广州鼎联五金有限公司支付应休未休年休假工资纠纷.........................125小结：中小微民企应当特别注意的十大问题..................................................128广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会律师简介............................131冯宝玲律师，广东大篆律师事务所.......................................................................131朱滔律师，广东广信君达律师事务所...............................................................131张海燕律师，广东信德盛律师事务所...................................................................132吴午东律师，广东恒生律师事务所.......................................................................132姜黎律师，广东国智律师事务所.......................................................................133肖剑基律师，广东广信君达律师事务所...............................................................133施洁浩律师，广东国智律师事务所.......................................................................134蓝荣富律师，广东君信律师事务所.......................................................................134张晋科律师，广东晋科律师事务所.......................................................................135吴磊律师，广东港宏律师事务所.......................................................................135杨满玉律师，广东启源律师事务所.......................................................................136广州市律师协会第九届劳动与社会保障法律业务专业委员会成员：.......131 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 专题一、招聘、录用、试用期法律风险
1、招聘广告应当注意避免违反法律规定用人单位在招聘简章中列明的"招聘条件"里会经常出现就业歧视，这种类型的案例在国内职场可以说是屡见不鲜，主要包含性别歧视、年龄歧视、身份歧视、健康歧视等，其中影响比较大的是乙肝歧视，经常发生的是性别歧视。
根据《就业促进法》第二十六条，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视；第二十七条，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。
用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
因此，如果用人单位设置歧视性招聘条件，客观上侵犯了公民的平等就业权，很可能会给企业带来诉讼和负面形象。
2、招聘广告存在虚假承诺是否要承担法律责任？招聘广告的性质是要约邀请，而通常情形下，要约邀请并不具有法律约束力。
因此，当招聘广告的内容未列入劳动合同时，用人单位并没有履行招聘广告中相关内容的义务。
但是，用人单位应该对于招聘广告中的承诺予以慎重。
其原因在于：
1、招聘广告的内容如果明确，从形式上符合要约的要求，并且劳动者对于要约邀请的内容产生了合理的信赖，也可能被认为具有法律约束力。
2、诚信原则是订立劳动合同的基本原则，如果善意的劳动者对于招聘广告中的内容产生了合理的信赖并因此递交简历、求职申请，甚至自费“长途奔袭”参与面试等支出一定的费用，若用人单位的过失甚至恶意的行为导致应聘者损失，招聘的用人单位应该承担相应的赔偿责任。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第1页
3、对应聘者身份资料未尽审查义务会出现什么法律风险？对于应聘者的身份资料，可能会存在三种不真实的情况，第一种不真实的情况是应聘者利用他人的身份或假身份证进行务工（多见于劳动密集型企业），用人单位凭该身份证购买社保，一发生工伤等事故需支付社保待遇时，社保部门经审查后通常会以身份资料不实拒付，员工必然会要求单位支付社保待遇，而实践中很多法院会按照过错责任判令用人单位承担相应比例的赔偿责任。
第二种不真实的情况是应聘者欺瞒新用人单位与原用人单位继续存在的劳动关系，导致应聘者存在双重劳动关系。
根据《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
”根据本条款的规定，原用人单位既可以同时请求该用人单位和劳动者承担赔偿责任，也可任意选择该用人单位或劳动者先行承担赔偿责任。
无论该用人单位是否存在过错，只要该用人单位存在招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的行为，且因该行为对原用人单位造成损失的，该用人单位就应当对其损失承担连带赔偿责任，而不论该用人单位是否知道其招用的劳动者与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同。
第三种不真实的情况是负有竞业限制和保密义务的劳动者故意隐瞒，这种情况可能会对受损害单位承担侵权赔偿责任。
因此，为了防止员工存在不真实的身份资料情况，一方面，在招聘环节，公司应当应当审查应聘者是否与前单位解除或终止劳动合同，并要求其提供解除或终止劳动合同证明书（离职证明）存档。
另一方面，公司在员工入职环节需尽审慎的审查义务，并要求应聘者签署保证身份等资料真实性的文件，否则自行承担相应法律后果，最大限度降低企业承担过错责任的比例。
4、招聘新员工时，为了防止员工随意终止合同，是否可以要求员工提供证件或财产抵押作为担保？ 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第2页 不可以，因为这种行为违反了法律的禁止性规定。
根据《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
5、用人单位是否可以对应聘者的背景信息进行调查核实？用人单位有权利对应聘者的背景信息进行调查核实，这也能帮助用人单位更好地规避相关的法律风险，否则，如果用人单位疏于对应聘者背景信息的调查，将有可能使用人单位遭受不必要的经济损失。
《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
这一法律规定相当于赋予了用人单位在招聘过程中，对应聘者与劳动有关信息的知情权，当然，企业应以合法的方式行使其知情权，不能以监听、监视等违法途径获取劳动者的背景信息。
6、用人单位应该在什么时间履行告知义务及告知的内容包括哪些？用人单位和劳动者建立劳动关系，不仅用人单位享有对劳动者相关情况的知情权，劳动者对与工作有关的情况，也有充分了解和获得告知的权利。
那么，用人单位应该在什么时间履行告知义务呢？一般而言，用人单位履行告知义务应选择在签订书面劳动合同之前的任一阶段，即在实际用工前的任一阶段均可；告知的内容主要包括员工的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况。
需要提醒的是，用人单位履行告知义务最好通过书面形式，告知的内容可在《录用通知书》、《告知事项书》、《岗位/职位说明书》或《劳动合同》中予以明确，要求劳动者签字确认。
7、用人单位与劳动者的劳动关系从什么时候开始确立？根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
在现实中，会有些用人单位在与劳动者签订劳动合同之前，就让劳 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第3页 动者上班，且认为由于没签订劳动合同，因此未成立劳动关系。
但根据法律规
定，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。
当然，如果用人单位与劳动者签订了劳动合同，但未实际用工，劳动关系在签订劳动合同时并未建立，只有等到实际用工才建立劳动关系。
8、入职登记表能否代替劳动合同？不能。
入职登记表是员工档案的组成部分，由企业保存，员工并不持有。
在内容上，劳动合同涵盖了用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人、劳动合同期限、工作内容等九项内容，入职登记表并不包含这些内容，其对劳资双方的权利、义务的约定并不明确。
因此，入职登记表并不能等同于劳动合同，企业应该在入职登记表之外与劳动者签订劳动合同。
9、员工入职时提供虚假信息，单位可否与员工解除劳动合同？在《劳动合同法》有规定，员工入职时存在欺诈行为，用人单位可解除劳动合同。
不过实践中，只有在员工提供的虚假个人信息严重影响到公司对其能力的判断并且规章制度有明文规定的情况下，才可以此为由解除劳动合同。
包括但不限于：学历造假【如入职岗位必须持证上岗或者公司规章制度有明确规定的】、曾经有过刑事或其他处罚记录、与原单位签订过竞业限制协议、可能存在影响反腐或其他合规要求的情况等。
而有一些信息即使员工未如实提供，亦不可作为解除劳动合同的理由，包括但不限于：婚育情况、家庭成员的情况、朋友的情况、个人工作能力或合规要求无关的个人信息等。
10、用人单位向劳动者发放录用通知书时，是否一定要使用纸质版？不一定。
用人单位在向劳动者发放录用通知书时，除了以邮件、纸质文件的方式发送外，也可以通过口头告知。
但是，为了防范相关法律风险的产生， 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第4页 更建议企业采用书面方式，并要求劳动者签署。
11、录用通知书能否替代劳动合同？
不能。
在招聘和录用员工的过程中，录用通知书与劳动合同起着不同的作用。
录用通知书属于用人单位希望和员工建立劳动关系的要约，员工可以选择接受，也可以不接受。
而劳动合同则是用人单位与劳动者意思自治的结果，一旦签订就必须全面履行。
同时，《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
因此，在录用员工时，用人单位不可以录用通知书代替劳动合同。
12、当录用通知书与劳动合同中的某一条款约定不一致时，应如何处理？根据劳资双方合意的时间，劳动合同产生于录用通知书之后，劳动合同中约定的不同于录用通知书的内容，应当视为用人单位与员工就同一问题作出的新约定。
此时，劳动合同条款的效力高于录用通知书。
13、当录用通知书中有约定的条款，劳动合同里却没有相关条款，该条款是否仍然有效？ 这种情形有别于上一种情形，当录用通知书中的条款没有在劳动合同中出现时，就不能完全依据录用通知书和劳动合同这两者的形成时间来确定适用哪一个。
在这种情形下，关键要看录用通知书在劳动合同签订后是否有效。
如果并未明确约定录用通知书的有效期，则该份录用通知书并不因劳动合同的签订而自然失效，仍然对双方有约束力，也就是说该条款仍然有效。
14、公司发出录用通知函后又不想录用该怎么办？发出录用通知书后又拒绝录用的情况在招聘中很少见，但也存在以下原因不想录用：如企业在发出录用通知书后才发现候选人有新的不适用情况，比方 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第5页 说候选人证书造假或是工作项目经历造假等等；也可能内部流程审批的滞后性
所导致，比方说，有些企业经过HR和用人部门面试合格后便发出录用通知书，由于还未到最终审批人（比方说老板或副总裁）签字，所以便存在录用被否决的这种风险。
除此之外，上下层信息的不对称也可能导致这种风险的发生，比方说企业上层已经决定裁员而下面HR还在正常招聘，这种信息传递中的不对称、不及时也可能会导致风险的发生。
当然，最后一种情况就是用人部门出尔反尔否决了之前自己所做的决定，比方说部门物色到了更合适、更优秀的人选或是通过内部流程优化临时取消了招聘需求等等。
入职邀请函（或称录取通知等）的法律性质，在《劳动合同法》中并没有规定。
但法律界倾向于将其视同“要约”文件处理。
所以，根据《劳动合同法》的诚实信用原则，参照对要约的规定，企业不按要约中写明的条件与受要约方签合同的行为，违背了诚实信用原则，如果候选人主张，企业可能会被判决承担缔约过失责任，赔偿候选人的实际损失。
因此，企业在准备发送入职邀请函过程中应注意以下四个方面：第
一，走完内部签字审批流程后再发送入职邀请函，这既是一个例行公事的过程，同时也是再次对录用决策进行确认的过程。
当然有些企业内部录用审批流程复杂，迁延耗时，这也就要求企业在做流程节点设计的时候要在风险防范和快捷高效之间寻求一个平衡点。
第
二，对于中高层岗位、研发岗位以及涉及到财务与采购的一些敏感性的、重要的职位，发出入职邀请函前进行背景调查非常重要。
因为这能帮助企业注意到很多在面谈过程中未关注到的问题，从而有机会在录用前进行确认和澄清。
第
三，要求候选人在指定时间内书面回复是否接受，并明确规定：若候选人未在指定时间内书面回复，邀请函失效。
第
四，入职邀请函生效的条件应当尽量明确，对于一些关键要求或特别要求应在函件里进行说明。
比方说，如果企业对体格要求较高，应当注明只有在企业书面确认体检合格后，入职邀请函才生效。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第6页 15、用人单位是否可以直接聘用外国人？不可以。
根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位聘用外国人，须填写《聘用外国人就业申请表》，向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请，并提供下列文件：（一）拟聘用外国人履历证明；（二）聘用意向书；（三）拟聘用外国人原因的报告；（四）拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；（五）拟聘用的外国人健康状况证明；（六）法律、法规规定的其他文件。
审批通过后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。
发证机关应根据行业主管部门的意见和现实进行核准并签发许可证书。
16、招用未成年工会面对什么样的法律风险？依据《劳动法》规定，年满十六周岁未满十八周岁的劳动者属未成年工，国家实行特殊劳动保护。
用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
《劳动法》规定，不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
2012年修正的《未成年人保护法》规定，任何组织或者个人按照国家有关规定招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年人的，应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定，不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。
另外，依据《未成年工特殊保护规定》第九条规定，对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。
用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。
劳动行政部门根据《未成年工健康检查表》、《未成年工登记表》，核发《未成年工登记证》。
17、如果劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，那么录用该劳动者的新用人单位是否应重新计算其工作年限。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第7页 一般不需要。
《劳动合同法》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
也就是说，在一般情形下，虽然对于新用人单位而言，该劳动者是新录用的员工，但是其工作年限仍应该累计计算。
18、未及时与新入职员工签订劳动合同怎么办？用人单位与劳动者签订劳动合同是每个人都了解的常识问题，但是有些用人单位就是没有在规定的时间内与劳动者及时签订劳动合同，从而引起纠纷问题或者法律问题。
其中有一些情况并非是企业不想签，而是由于没有及时签所导致。
这种未及时签订的情况往往和企业内部管理流程的规范性紧密相关或者员工拒签有关。
根据《劳动合同法》规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，将产生以下几种后果：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
为了避免这种情况尤其是未及时签合同现象的发生，公司要注意以下两点：第
一，对于新招聘的入职者，企业务必要签订劳动合同而且应当在一个月内签订。
然而很多企业往往走用章申请和合同签订审批流程耗时较长，导致了用工风险的发生。
企业一方面要做好新员工入职登记与管理，同时也应结合企业的实际情况提前走相关流程，提前准备好签订劳动合同所需的手续和资料。
第
二，如果员工不愿意签订书面劳动合同，用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同，并在通知书里面说明不签订书面劳动合同即视为不同意建立劳动关系，并保留 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第8页 通知的证据。
如仍不愿意签订的，公司应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。
19、用人单位能否将招聘条件是当作录用条件使用，解除试用期的员工呢？
某外贸公司想招聘一名销售员，在网上发布了招聘广告，应聘条件是：大学本科毕业，英语6级，口语流利，25岁至30岁，3年以上工作经验。
小李经过面试选拔，被顺利录用，签订了两年期劳动合同，试用期三个月。
入职以后，公司渐渐发现小李英语口语能力不足，随着试用期的临近结束，公司以“不符合录用条件”为由与小李解除劳动合同。
小李很不服气，申请劳动仲裁，认为公司解除劳动合同于法无据，属于违法解除，要求外贸公司支付解除劳动合同经济补偿金。
仲裁庭上，仲裁员询问外贸公司小李不符合录用条件的依据是什么？外贸公司答道在发布广告时已经告知了招聘条件，招聘条件就是录用条件。
由于把招聘条件视为录用条件，仲裁委裁决外贸公司向小林支付解除劳动合同经济补偿金。
首先，招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求，在招聘结束后即失去了意义。
而录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，是用人单位用工自主权的体现。
其次，招聘条件由用人单位单方确定即可，而录用条件虽然也由用人单位制定，但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效，否则可能日后无法作为确定劳动者“不符合录用条件”的参照标准。
因此，用人单位并不能想当然地将招聘条件当做录用条件使用，解除试用期的员工。
20、如何理解《劳动合同法》中关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？ 根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）之规定（现行有效），用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第9页 只能试用一次。
那么，在劳动者工作岗位发生变化，或离职后再入职的情况下，
用人单位与劳动者都不可再次约定试用期吗？对于这个问题，存在不同观点。
首先，对于劳动者离职后再入职同一用人单位的，大多数判决均坚持“不得再次约定试用期”，认为在用人单位与劳动者已在第一次建立劳动关系中约定并实行了试用期的前提下，再入职后又约定试用期的，即属违反第十九条第二款之规定。
而对于在同一劳动关系存续期间以及前一劳动合同期满续签劳动合同时，劳动者工作岗位发生变化的，法院普遍认为不得再次约定试用期。
21、未达到法定试用期最高限，是否可以延长试用期？实践中存在这样一种情况，即用人单位与劳动者约定了试用期，但该试用期未达到法律规定的最高限，那么用人单位是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，以达到试用期的法定最高限呢？《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，便彻底终结了这种做法的可能性，即法律明确用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即使法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为。
因此，用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限，若劳动者表现良好，可以缩短试用期（对劳动者有利），但是决不能延长试用期，即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩处。
22、用人单位能否以劳动者试用期表现不合格为由延长试用期？若劳动者在试用期内表现不合格，不符合录用条件，即使用人单位与劳动者约定的试用期限未达到法律规定的最高限，用人单位也不能通过与劳动者协商延长或单方面延长试用期至试用期的最高限，继续对劳动者予以试用。
否则，根据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位将要承担违法约定 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第10页 试用期的法律责任。
此时，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定，以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。
23、劳动者在试用期内进入医疗期能否延长试用期？法律对该问题并没有做出明确的规定，但根据目前的司法实践，大部分法院认定可以延长，理由为：试用期是用人单位和劳动者相互考察的时期，在该段期限内，一方面用人单位可以对劳动者的实际工作能力进行考察，另一方面劳动者也可以考察用人单位提供的工作是否符合自己的要求。
劳动者如在试用期进入医疗期，说明其并没有完整地履行试用期职责。
用人单位采取延长试用期限的方式，以达到充分考察劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体状况等综合素质的目是合理的。
24、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险？根据《劳动合同法》第十七条第一款第（七）项规定，社会保险是劳动合同的必备条款，用人单位为劳动者缴纳社会保险也是《社会保险法》规定的法定义务。
试用期虽是劳动合同期限内的一个约定条款，但其包含在劳动合同期限内。
用人单位与劳动者建立劳动关系之日，用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险，试用期自然也不应被排除在外。
用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任；而且按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位还需向劳动者支付经济补偿金。
25、试用期内劳动者发生了工伤，用人单位是否要承担责任？试用期内劳动者发生了工伤，很多用人单位都会以劳动者还处于试用期为 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第11页 借口拒绝承担责任。
《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位依照规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门负责改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
所以，试用期内，劳动者发生了工伤，用人单位必须要承担责任。
26、试用期内劳动者是否可以休法定年休假？《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
试用期包含在劳动合同期限内，故劳动者在试用期内应当享有上述全部的劳动权利。
但劳动者在试用期内是否可以休法定年休假，要受到一定条件的限制，第
一，劳动者是否已累计工作满一年以上（这是劳动者可以享受法定年休假的大前提）；第
二，根据《职工带薪年休假条例》第五条，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的规定，劳动者休法定年休假还要看用人单位的统筹安排。
27、试用期内用人单位与劳动者约定的服务期协议是否有效？服务期是劳动者承诺必须为用人单位服务满一定年限的期间。
虽然《劳动合同法》规定了劳动者一旦违反服务期协议应当向用人单位支付违约金，但服务期若存在于试用期中，表明双方对稳定建立劳动关系还处于考察阶段。
按照《劳动合同法》对劳动者有利的立法宗旨，劳动者在试用期内解除劳动合同可以不向用人单位支付违约金。
28、公司可以随意辞退还在试用期内的员工吗？根据《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位可以以员工不符合录用条 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第12页 件为由与其解除劳动关系，但用人单位需举证证明录用条件及劳动者不符合录用条件的事实，而在实践中，存在着用人单位未提前书面设定录用条件，导致败诉，主要有以下几种情况：
1、口头录用条件，员工口头承诺，没有签订录用条件确认；
2、录用条件过于主观而不是客观的；
3、录用条件不明确；
4、在试用期结束后提出。
故为了防止类似风险，在此提供以下建议：首先公司应当在劳动合同中明确约定录用条件，除学历、工作经验、专业技能等外，还可以将考核方式、合格标准、身体条件等纳入录入条件；其次，将录用条件向员工公示，并留下公示证据，同时注意保留考核材料和结果证明等；最后，如果发现员工不符合录用条件需要辞退务必要在试用期内做出决定，如果等到过了法律约定的试用期后告知员工不符合录用条件也是违法的。
29、试用期间，劳动者怀孕，用人单位能否解除劳动合同？《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；根据上述规定，我们可以看出，用人单位在试用期内只是不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。
但怀孕的女职工若有《劳动合同法》第三十九条情形之一的，用人单位照样可以对怀孕的女职工行使劳动合同的解除权。
30、试用期内发现职工患有精神病，用人单位可否解除劳动合同？《对<关于患精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示>的复函》（劳办发（1995）1号）规定：合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第13页 《关于实行劳动合同制若干问题的通知》（原劳部发［1996］354号）第十一条规定，用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神疾病的，可以解除劳动合同。
根据上述规定，我们可以看出，用人单位发现劳动者在试用期内患有精神疾病，如果能确诊，用人单位就可以行使劳动合同的解除权；如果不能确诊，用人单位则不能行使劳动合同的解除权。
31、用人单位在劳动合同能否约定劳动者在试用期内解除劳动合同承担违约金？ 《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
即劳动者承担违约责任只有违反了服务期约定和竞业限制约定两种情况。
劳动者在试用期内不管是以提前三日通知用人单位解除劳动合同，还是依据《劳动合同法》第三十八条行使劳动合同的解除权，都不受用人单位的限制。
用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金，实际上限制了劳动者在试用期内解除劳动合同的权利，也侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，故用人单位在劳动合同中不能约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金。
32、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发【1995】264号）规定：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
根据上述规定，劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同，无须赔偿用人单位支付的培训费用。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第14页 33、试用期满后，用人单位是否还可以以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同？ 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请求》的复函（劳办发【1995】16号）明确规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
通过上述规定可以看出，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位才可以行使劳动合同的解除权。
故试用期满后，用人单位不可以再以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第15页 专题
一、案例分析广州XX公司与林某某劳动争议纠纷 【案情介绍】林某某于2017年4月7日入职广州某网络公司，林某某在新员工入职申请表的婚姻状况栏填写“否”，个人简历也显示“未婚”，其在入职申请表中填写承诺“其填写的内容真实无误，若有不实，承诺与用人单位解除劳动关系，接受公司的处理，不要求任何经济补偿。
2017年6月14日，公司解除与林某某的劳动关系，并向林某某邮寄送达了《辞退通知书》，辞退理由为：实际上已经结婚的林某某在申请表上填写的“未婚”违背了约定，同日林某某签收了该《辞退通知书》。
【处理结果】林某某承认其于2015年9月28日办理结婚登记手续，但认为婚姻状况属于个人隐私，我没有告知公司的义务。
2017年6月15日，林某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动关系赔偿金20万元，仲裁委裁决驳回林某某的仲裁请求。
林某某不服仲裁裁决，于2018年2月7日诉至法院。
一审法院认为：《新员工入职申请表》中虽有个人申明若有不实，愿无条件接受公司处罚甚至辞退，可林某某从事的是人事行政工作，婚姻状况不是其工作能力的影响因素，也不是林某某从事人事行政工作的必需条件，且公司未提交公司章程证明林某某隐瞒已婚的事实属于严重违反公司管理制度的情形，也未提交其他确切的证据证实林某某隐瞒已婚的事实不符合法律规定试用期录用的条件，故公司以林某某《应聘信息登记表（A面）》及《新员工入职申请表》中“婚姻状况”所填写的内容与事实不符为由辞退林某某，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，公司应向林某某支付解除劳动合同赔偿金。
综上，一审法院判决公司支付林某某违法解除劳动合同经济赔偿金3500元。
一审判决后，公司不服，并提起上诉，认为林某某入职时提供虚假的个人 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第16页 信息，有违诚实信用原则，公司解除劳动关系并不违法。
林某某辩称，用人单位在录用员工时，不应对已婚女性实行差别对待。
【裁判结果】二审法院认为：公司未举证证明其在招聘时对林某某的婚姻状况有明确要求，且本案林某某应聘的岗位为人事行政，婚姻状况不是其工作能力的影响因素，也不是林某某从事人事行政工作的必需条件，公司也未提交公司的规章制度等证明林某某隐瞒已婚的事实属于严重违反公司管理制度的情形。
故公司以林某某入职时“婚姻状况”所填写的内容与事实不符为由辞退林某某，不符合法律规定的公司可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，应向林某某支付解除劳动合同赔偿金。
【案例点评】《劳动合同法》第八条，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
劳动者的告知义务是附条件的，只有用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的情况，劳动者才有如实说明的义务。
劳动者与劳动合同直接相关的基本情况一般应包括健康状况、知识技能、文化程度、工作技能、工作经历、职业资格等，劳动者不如实说明就可能构成重大误解、甚至构成欺诈、构成对用人单位知情权的侵害。
但用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私，劳动者对于那些与工作无关且侵害个人隐私权的问题，有权拒绝说明。
对于与劳动合同没有直接联系的信息，劳动者即使未如实说明，也不能认定为构成欺诈。
以上案例的情形是用人单位在招聘录用的方面存在错误认识导致的法律风险。
招聘录用是用人单位用人的起始环节，也是用人单位人力资源管理重要的环节。
很多用人单位引进人才时，自认为掌握录用员工的主动权，因而常常忽视了前期环节的法律风险，为用人单位以后的正常运营和用工管理埋下了隐患。
本专题从用人单位在招聘、录用、试用期过程中可能会遇到的法律风险出发，为用人单位提供一些预防对策。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第17页 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第18页 专题
二、培训、保密与竞业限制
1、培训服务期的含义是什么？根据《劳动合同法》第二十二条规定，服务期是指在用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训后，用人单位与劳动者约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限。
2、服务期的约定条件有哪些？根据《劳动合同法》第二十二条规定，约定服务期必须符合以下两个条件：一是用人单位提供了专业技术培训费用；二是对劳动者进行的是专业技术培训。
同时符合这两个条件的，用人单位可以约定服务期。
3、哪些项目可以作为“培训费用”？《劳动合同法》第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
4、哪些项目可以作为“专业技术培训”？《劳动合同法》第二十二条规定的专业技术培训，是指为提高某个劳动者特定技能而进行的有针对性的培训，必须是专业技术培训，不属于用人单位基于履行法定义务而对劳动者进行的培训。
这种培训不包括用人单位对劳动者进行的一般性培训（如上岗和转岗培训、各类岗位适应性培训、安全生产培训等）。
5、服务期与劳动合同期限有什么联系和区别？服务期和劳动合同期限都是以劳动关系为基础、由用人单位与劳动者协商约定的期限。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第19页 服务期不同于劳动合同期限。
第
一，劳动合同期限由用人单位与劳动者在订立劳动合同时约定，无需用人单位履行特别义务；而约定服务期，用人单位需履行法定的特殊义务（指为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训）。
第
二，服务期并非与劳动合同期限一致，可能短于劳动合同期限，也可能长于劳动合同期限。
6、服务期超过劳动合同期限的，应如何适用？依据《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
7、劳动者服务期的工资待遇如何确定？根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
8、劳动者违反服务期约定，支付违约金的情形有哪些？根据《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，具体包括以下三种情形：
（1）服务期尚未届满，经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的；
（2）服务期尚未届满，劳动者因个人原因单方解除劳动合同的；
（3）服务期尚未届满，用人单位因劳动者有下列情形之一而依法解除劳动合同的：①严重违反用人单位的规章制度的；②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；③同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第20页 ④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； ⑤劳动者被依法追究刑事责任的。
9、劳动者无需支付违约金的情形有哪些？依据《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
10、约定服务期违约金与要求劳动者实际支付的违约金各有什么限制？根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位与劳动者约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用总额；用人单位要求劳动者实际支付的违约金数额则不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用。
根据上述规定，用人单位与劳动者约定违约金时，可以约定等同于培训费总额的违约金，待劳动者实际违约时，则应根据违约时间长短来具体确定劳动者应承担的违约金数额，而不是简单按照合同约定的数额来确定。
11、劳动者支付违约金后，用人单位可否要求继续履行服务期协议？因不能强行要求劳动者提供劳动，培训服务期违约金限定于实际支出而尚未分摊的培训费用，用人单位要求劳动者承担违约金后，不能再要求继续履行服务期协议，也不能不要求承担违约金而直接要求继续履行服务期协议，劳动者承担违约金后亦不可再次要求支付违约金。
12、竞业限制的含义是什么？根据《劳动合同法》规定，竞业限制是指公司在劳动合同或保密协议中，与本公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定， 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第21页 在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他公司任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
13、竞业限制可否适用于所有员工？根据《劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
实践中，主要体现在以下几类劳动者：
（1）高层管理人员；
（2）技术研发人员；
（3）高级销售人员；
（4）财务人员；
（5）其它可能接触公司商业秘密的人员。
14、劳动者从事竞业行为的具体表现有哪些？根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定，最直接的竞业行为表现为：劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
15、竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围是不是越广越好？根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定，竞业范围应当为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。
司法实践中，竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围一般应以用人单位工商登记的经营范围或者实际经营范围为限，如果超过了前述范围，则用人单位很难提供证据证明其实际从事该行业，从而很难证明劳动者在离职后从事的行业与原用人单位存在竞争关系。
16、竞业限制是否有期限限制？根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第22页 竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
17、用人单位与劳动者约定竞业限制的，是否需支付经济补偿？依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。
至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
18、用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿的支付，竞业限制是否有效？ 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务的，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。
19、用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者还需承担竞业限制义务吗？依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
用人单位超过三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者享有解除权，但在劳动者提出解除竞业限制协议之前，竞业限制协议仍然有效，劳动者应当继续承 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第23页 担竞业限制义务，并要求用人单位支付竞业限制补偿金。
20、竞业限制的经济补偿标准如何界定？《劳动合同法》确定了竞业限制协议应当约定补偿金的原则，但并未规定补偿金的具体标准。
实践中，双方当事人可以结合岗位性质、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定竞业限制补偿的标准。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
需注意的是，该司法解释中规定的“十二个月平均工资的30%”的经济补偿并非法定最低标准，仅仅适用于用人单位与劳动者签订的竞业限制协议未约定经济补偿金，而劳动者已履行竞业限制义务的情形。
同时，各地也出台一些相关规定，可供参考。
其中，根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2009修正）》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之
一。
约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
21、竞业限制的经济补偿如何支付？根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第24页 22、竞业限制期间，用人单位可否单方解除竞业限制协议？依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位可请求解除竞业限制协议。
但在用人单位解除竞业限制协议时，劳动者可请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。
23、竞业限制协议中约定的违约金过高或者过低，可否申请人民法院予以调整？ 依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的相关规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定予以处理。
24、劳动者支付违约金后，用人单位可否要求劳动者继续履行竞业限制义务？ 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
25、员工在职期间可否要求其履行竞业限制义务？员工在职期间可否要求其履行竞业限制义务，其法理依据可追溯至员工的忠诚义务。
基于忠诚义务是劳动合同的应有之义，公司可以在规章制度、劳动合同等文件中作出规定或约定，员工如在职期间从事与公司存在同业竞争行为，属于严重违反忠诚义务，故公司可与员工约定在职期间的竞业限制义务。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第25页 26、公司可否约定员工在职期间内的工资已包含竞业限制经济补偿？依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关规定，劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，法院不予支持。
27、劳动者违反竞业限制约定的，用人单位是否可以径行起诉？根据《劳动争议调解仲裁法》规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，应执行仲裁前置程序。
因竞业限制而产生的纠纷属于劳动争议，应先向劳动仲裁机构申请仲裁。
但是如果用人单位认为劳动者违反竞业限制义务的行为侵犯了单位的商业秘密，则不受劳动仲裁前置程序的限制，用人单位可以直接进行民事起诉。
28、用人单位可与劳动者约定违约金的情形有哪些？根据《劳动合同法》规定，除劳动者违反服务期协议约定和竞业限制协议约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
29、用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗？根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。
用人单位与劳动者之间的保密约定，既可以以保密条款的形式写入劳动合同，也可以单独订立一份保密协议。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第26页 30、商业秘密是什么？根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
31、劳动者违反保密协议的，用人单位可否主张损失赔偿？根据《劳动法》第一百零二条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
32、保密费与竞业限制补偿金的区别是什么？保密费是与保密协议相对应的，按照字面意思理解就是为保守公司商业秘密而获得的费用。
保密是劳动者的法定义务，如果违反法定的保密义务，需要承担民事侵权责任甚至刑事责任。
由于保守商业秘密是法定义务，故从理论上讲，用人单位并不必然要向劳动者支付保密费。
而竞业限制补偿金是与竞业限制协议相对应的，是指劳动者（尤其是公司的高级职员）在其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期内也不得从事前述营业活动。
竞业限制是用人单位和劳动者之间的约定，针对劳动者离职以后履行的竞业限制义务，因为限制了劳动者的自主择业权，用人单位应当向劳动者支付竞业限制补偿金。
广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第27页 专题
二、案例分析广州市××美容有限责任公司与庄××劳动合同纠纷 【案情介绍】庄××于2016年10月20日入职广州市××美容有限责任公司（以下简称“美容公司”）处，在入职初期参加美容公司组织的培训。
美容公司提供《培训期协议》主张其与庄××已约定培训内容及培训费用。
该协议首部“甲方”为“××韩式皮肤管理中心”（以下简称“管理中心”），“乙方”处有庄××签名及按指模。
协议约定培训时间为30天全封闭式（不需要住宿），培训项目为“韩式皮肤科礼仪、仪器使用及操作、皮肤科术后管理体统等”。
该协议亦约定，庄××培训费用由公司承担10000元/人；庄××培训结束后，美容公司录用，须与美容公司签署聘用劳动合同，劳动合同时间为一年，签署合同后庄××需工作满一年，如工作未满一年需按未完成的月份扣除培训费用（每月按800元计算）；培训期间奖金为2000元（完成全程培训并考核通过）。
美容公司表示其聘请韩国老师对庄××等员工进行了培训，但未按法院要求提交其须承担韩国老师的食宿及机票的相关凭证。
庄××于2017年2月16日离职。
其后，美容公司申请劳动仲裁，主张庄××未服务满一年即离职，应支付培训费。
【处理过程】广州市某区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回美容公司的申请请求。
广州市某区人民法院认为：美容公司提供的《培训期协议》仅有庄××在首部乙方处签名，美容公司、庄××双方并未在协议文末处签章，况且协议首部甲方处标注的并非美容公司，即从协议的形式上，不能认定美容公司、庄××已签署该协议。
因此，美容公司依据该协议主张庄××支付培训费用，缺乏相应依据，不应予以支持。
即使美容公司、庄××的确签署了相应的培训协议，美容公司依据《劳动 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第28页 合同法》第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”的规定主张庄××支付违约金（即培训费），美容公司应当举证证明其已对庄××进行了专业技术培训，且产生了10000元的培训费用。
美容公司并未举证其具有提供相应培训的资质，故美容公司提供的培训难以认定为属于专业技术培训。
根据《培训期协议》，美容公司提供的培训中亦包括了大量的礼仪、理论、店内仪器操作、社会实践、拓客、店内流程等，该部分培训主要目的是为了提高劳动者的日常劳动效率和劳动质量，属于对全体员工的普及型培训，并不属于专业技术培训。
《培训期协议》中约定的“爱诗妍产品培训”、“水养、小气泡，皮肤综合管理仪，超声刀，高周波”、“808脱毛、980血丝仪”、“1550像素激光、调Q激光”等培训项目，美容公司并未举证证明其已提供上述培训项目。
而美容公司主张的聘请韩国老师及广州××科技有限公司的老师进行培训，又未在《培训期协议》中明确约定。
况且，美容公司主张其聘请韩国老师进行培训支付了100000元，其提供的《证明》缺乏证明力，美容公司又未能提供其承担韩国老师食宿及机票费用的相关凭证，故仅凭美容公司提供的银行转账记录不足以证实该项主张。
美容公司主张的聘请广州××科技有限公司的老师进行培训支付20000元，但美容公司提供的《收款收据》与银行转账记录的时间不符，《收款收据》若注明的是培训费，则无需再注明“CO2欧洲之星、OPT一体机、热立塑V8”等仪器，该收据的内容不符合常理。
故美容公司主张其为庄××等员工提供培训支出了159800元，缺乏相应依据。
因此，本院认为美容公司并未对美容公司提供了专业技术培训，更未为提供培训而支出了每人10000元的费用，则美容公司主张庄××支付培训费用，缺乏事实依据，本院对此不予支持。
【裁判结果】广州市某区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回美容公司的申请请求。
广州 广州市律师协会劳动与社会保障业务专业委员会 第29页 市某区人民法院判决驳回美容公司的诉讼请求。
【案例点评】根据《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位约定服务期必须符合以下 两个条件：一是用人单位提供了专业技术培训费用；二是对劳动者进行的是专业技术培训。
同时符合这两个条件的，用人单位在与劳动者协商一致的情况下可以约定服务期。
本案中，因双方未能达成服务期约定的合意，故无法对劳动者产生约束力。
此外，用人单位需注意区分专业技术培训与一般性培训的区别。
《劳动合同法》第二十二条规定的专业技术培训是指为提高某个劳动